Dispõe sobre o estágio de estudantes, altera a redação do art. 428 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e a Lei nº 9.394, de vinte de dezembro de 1996; revoga as Leis nºs 6.494, de 7 de dezembro de 1977 e 8.859, de 23 de março de 1994, o parágrafo único do art. 82 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e o art. 6º da Medida Provisória nº 2.164-41, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA. Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPÍTULO I
DA DEFINIÇÃO, CLASSIFICAÇÃO E RELAÇÕES DE ESTÁGIO
Art. 1º Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular, em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.
§ 1º O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando.
§ 2º O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho.
Art. 2º O estágio poderá ser obrigatório ou não-obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso.
§ 1º Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma.
§ 2º Estágio não-obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória.
§ 3º As atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior, desenvolvidas pelo estudante, somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso.
Art. 3º O estágio, tanto na hipótese do § 1º do art. 2º desta Lei, quanto na prevista no § 2º do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos:
I - matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e, atestados pela instituição de ensino;
II - celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;
III - compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.
§ 1º O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7º desta Lei e por menção de aprovação final.
§ 2º O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
Art. 4º A realização de estágios, nos termos desta Lei, aplica-se aos estudantes estrangeiros regularmente matriculados em cursos superiores no País, autorizados ou reconhecidos, observado o prazo do visto temporário de estudante, na forma da legislação aplicável.
Art. 5º As instituições de ensino e as partes cedentes de estágio podem, a seu critério, recorrer a serviços de agentes de integração públicos e privados, mediante condições acordadas em instrumento jurídico apropriado, devendo ser observada, no caso de contratação com recursos públicos, a legislação que estabelece as normas gerais de licitação.
§ 1º Cabe aos agentes de integração, como auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio:
I - identificar oportunidades de estágio;
II - ajustar suas condições de realização;
III - fazer o acompanhamento administrativo;
IV - encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais;
V - cadastrar os estudantes.
§ 2º É vedada a cobrança de qualquer valor dos estudantes, a título de remuneração pelos serviços referidos nos incisos deste artigo.
§ 3º Os agentes de integração serão responsabilizados civilmente se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular.
Art. 6º O local de estágio pode ser selecionado a partir de cadastro de partes cedentes, organizado pelas instituições de ensino ou pelos Agentes de Integração.
CAPÍTULO II
DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO
Art. 7º São obrigações das instituições de ensino, em relação aos estágios de seus educandos:
I - celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar;
II - avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando;
III - indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário;
IV - exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não superior a seis meses, de relatório das atividades;
V - zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local em caso de descumprimento de suas normas;
VI - elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos;
VII - comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas.
Parágrafo único. O plano de atividades do estagiário, elaborado em acordo das 3 (três) partes a que se refere o inciso II do caput do art. 3º desta Lei, será incorporado ao termo de compromisso por meio de aditivos à medida que for avaliado, progressivamente, o desempenho do estudante.
Art. 8º É facultado às instituições de ensino celebrar com entes públicos e privados convênio de concessão de estágio, nos quais se explicitem o processo educativo compreendido nas atividades programadas para seus educandos e as condições de que tratam os arts. 6º a 14 desta Lei.
Parágrafo único. A celebração de convênio de concessão de estágio entre a instituição de ensino e a parte concedente não dispensa a celebração do termo de compromisso de que trata o inciso II do caput do art. 3º desta Lei.
CAPÍTULO III
DA PARTE CONCEDENTE
Art. 9º As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações:
I - celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento;
II - ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural;
III - indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente;
IV - contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso;
V - por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho;
VI - manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio;
VII - enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário.
Parágrafo único. No caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro de que trata o inciso IV do caput deste artigo poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino.
CAPÍTULO IV
DO ESTAGIÁRIO
Art. 10º A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso, ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar:
I - 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;
II - 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.
§ 1º O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.
§ 2º Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante.
Art. 11º A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.
Art. 12º O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório.
§ 1º A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício.
§ 2º Poderá o educando inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social.
Art. 13º É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares.
§ 1º O recesso de que trata este artigo deverá ser remunerado, quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação.
§ 2º Os dias de recesso previstos neste artigo serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano.
Art. 14º Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio.
CAPÍTULO V
DA FISCALIZAÇÃO
Art. 15º A manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
§ 1º A instituição privada ou pública que reincidir na irregularidade de que trata este artigo ficará impedida de receber estagiários por 2 (dois) anos, contados da data da decisão definitiva do processo administrativo correspondente.
§ 2º A penalidade de que trata o parágrafo 1º deste artigo limita-se à filial ou agência em que for cometida a irregularidade.
CAPÍTULO VI
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 16º O termo de compromisso deverá ser firmado pelo estagiário ou com seu representante ou assistente legal e pelos representantes legais da parte concedente e da instituição de ensino, vedada a atuação dos agentes de integração a que se refere o art. 5º desta Lei como representante de qualquer das partes.
Art. 17º O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções:
I - de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário;
II - de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários;
III - de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários;
IV - acima de 25 (vinte e cinco) empregados, até 20% (vinte por cento) de estagiários.
§ 1º Para efeito desta Lei, considera-se quadro de pessoal o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio.
§ 2º Na hipótese de a parte concedente contar com várias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos previstos nos incisos deste artigo serão aplicados a cada um deles.
§ 3º Quando o cálculo do percentual disposto no inciso IV do caput deste artigo resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior.
§ 4º Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos estágios de nível superior e de nível médio profissional.
§ 5º Fica assegurado às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% (dez) das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio.
Art. 18º A prorrogação dos estágios contratados antes do início da vigência desta Lei apenas poderá ocorrer se ajustada às suas disposições.
Art. 19º. O artigo 428 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 428 .........................................................................
§ 1º A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico- profissional metódica.
......................................................................................
§ 3º O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência.
......................................................................................
§ 7º Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1º deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a freqüência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental". (NR)
Art. 20º O artigo 82 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 82. Os sistemas de ensino estabelecerão as normas de realização de estágio em sua jurisdição, observada a lei federal sobre a matéria.
Parágrafo único. (Revogado)." (NR)
Art. 21º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 22º Revogam-se as Leis nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977, e nº 8.859, de 23 de março de 1994, o parágrafo único do art. 82 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e o art. 6º da Medida Provisória nº 2.164-41, de 24 de agosto de 2001.
Brasília, 25 de setembro de 2008; 187º da Independência e 120º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Fernando Haddad
André Peixoto Figueiredo Lima
Empregados Domésticos- Lei 5.859/ 72 _atualizado pelas Leis 10.208/01 e 11.324/06
LEI Nº 5.859, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1972
Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências
(Alterada pelas LEI Nº 10.208/ 2001, LEI Nº 11.324 \ 2006 )
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.
Art. 2º Para admissão ao emprego deverá o empregado doméstico apresentar:
I - Carteira de Trabalho e Previdência Social;
II - Atestado de boa conduta;
III - Atestado de saúde, a critério do empregador.
Art. 2o-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
§ 1o Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
§ 2o As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos." (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
Art. 3o O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família." (NR) (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
(LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006) Art. 5o O disposto no art. 3º da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, com a redação dada por esta Lei, aplica-se aos períodos aquisitivos iniciados após a data de publicação desta Lei.
(Redação anterior) - Art. 3º O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias úteis após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.
Art. 3º-A. É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento." (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
Art. 3o-A. (VETADO)” (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
Art. 4º Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios.
Art. 4o-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto." (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
Art. 5º Os recursos para o custeio do plano de prestações provirão das contribuições abaixo, a serem recolhidas pelo empregador até o último dia do mês seguinte àquele a que se referirem e incidentes sobre o valor do salário-mínimo da região:
I - 8% (oito por cento) do empregador;
II - 8% (oito por cento) do empregado doméstico.
Parágrafo único. A falta do recolhimento, na época própria das contribuições previstas neste artigo sujeitará o responsável ao pagamento do juro moratório de 1% (um por cento) ao mês, além da multa variável de 10% (dez por cento) a 50% (cinqüenta por cento) do valor do débito.
Art. 6º Não serão devidas quaisquer das contribuições discriminadas nos itens II a VII da Tabela constante do artigo 3º do Decreto nº 60.466, de 14 de março de 1967.
"Art. 6º-A. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei no 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de um salário mínimo, por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada.(Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
§ 1º O benefício será concedido ao empregado inscrito no FGTS que tiver trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro meses contados da dispensa sem justa causa.(Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
§ 2º Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas no art. 482, com exceção das alíneas "c" e "g" e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho." (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
Art. 6o-A. (VETADO)” (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
"Art. 6º-B. Para se habilitar ao benefício, o trabalhador deverá apresentar ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego: (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
I - Carteira de Trabalho e Previdência Social, na qual deverão constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data da dispensa, de modo a comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante pelo menos quinze meses nos últimos vinte e quatro meses; (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
II - termo de rescisão do contrato de trabalho atestando a dispensa sem justa causa; (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
III - comprovantes do recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, durante o período referido no inciso I, na condição de empregado doméstico; (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
IV - declaração de que não está em gozo de nenhum benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte; e (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
V - declaração de que não possui renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família." (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
“Art. 6o-B. (VETADO)” (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
"Art. 6º-C. O seguro-desemprego deverá ser requerido de sete a noventa dias contados da data da dispensa." (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
"Art. 6º-D. Novo seguro-desemprego só poderá ser requerido a cada período de dezesseis meses decorridos da dispensa que originou o benefício anterior." ((Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
Art. 7º Esta Lei será regulamentada no prazo de 90 (noventa) dias vigorando 30 (trinta) dias após a publicação do seu regulamento.
Art. 8º Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 11 de dezembro de 1972; 151º da Independência e 84º da República.
EMÍLIO G. MÉDICI
Júlio Barata
Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências
(Alterada pelas LEI Nº 10.208/ 2001, LEI Nº 11.324 \ 2006 )
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.
Art. 2º Para admissão ao emprego deverá o empregado doméstico apresentar:
I - Carteira de Trabalho e Previdência Social;
II - Atestado de boa conduta;
III - Atestado de saúde, a critério do empregador.
Art. 2o-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
§ 1o Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
§ 2o As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos." (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
Art. 3o O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família." (NR) (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
(LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006) Art. 5o O disposto no art. 3º da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, com a redação dada por esta Lei, aplica-se aos períodos aquisitivos iniciados após a data de publicação desta Lei.
(Redação anterior) - Art. 3º O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias úteis após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.
Art. 3º-A. É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento." (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
Art. 3o-A. (VETADO)” (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
Art. 4º Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios.
Art. 4o-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto." (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
Art. 5º Os recursos para o custeio do plano de prestações provirão das contribuições abaixo, a serem recolhidas pelo empregador até o último dia do mês seguinte àquele a que se referirem e incidentes sobre o valor do salário-mínimo da região:
I - 8% (oito por cento) do empregador;
II - 8% (oito por cento) do empregado doméstico.
Parágrafo único. A falta do recolhimento, na época própria das contribuições previstas neste artigo sujeitará o responsável ao pagamento do juro moratório de 1% (um por cento) ao mês, além da multa variável de 10% (dez por cento) a 50% (cinqüenta por cento) do valor do débito.
Art. 6º Não serão devidas quaisquer das contribuições discriminadas nos itens II a VII da Tabela constante do artigo 3º do Decreto nº 60.466, de 14 de março de 1967.
"Art. 6º-A. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei no 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de um salário mínimo, por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada.(Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
§ 1º O benefício será concedido ao empregado inscrito no FGTS que tiver trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro meses contados da dispensa sem justa causa.(Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
§ 2º Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas no art. 482, com exceção das alíneas "c" e "g" e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho." (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
Art. 6o-A. (VETADO)” (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
"Art. 6º-B. Para se habilitar ao benefício, o trabalhador deverá apresentar ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego: (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
I - Carteira de Trabalho e Previdência Social, na qual deverão constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data da dispensa, de modo a comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante pelo menos quinze meses nos últimos vinte e quatro meses; (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
II - termo de rescisão do contrato de trabalho atestando a dispensa sem justa causa; (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
III - comprovantes do recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, durante o período referido no inciso I, na condição de empregado doméstico; (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
IV - declaração de que não está em gozo de nenhum benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte; e (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
V - declaração de que não possui renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família." (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
“Art. 6o-B. (VETADO)” (Redação da LEI Nº 11.324 \ 19.07.2006)
"Art. 6º-C. O seguro-desemprego deverá ser requerido de sete a noventa dias contados da data da dispensa." (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
"Art. 6º-D. Novo seguro-desemprego só poderá ser requerido a cada período de dezesseis meses decorridos da dispensa que originou o benefício anterior." ((Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)
Art. 7º Esta Lei será regulamentada no prazo de 90 (noventa) dias vigorando 30 (trinta) dias após a publicação do seu regulamento.
Art. 8º Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 11 de dezembro de 1972; 151º da Independência e 84º da República.
EMÍLIO G. MÉDICI
Júlio Barata
A Estabilidade da Doméstica Gestante: Reintegração Forçada?
Otavio Amaral Calvet
1. Introdução
A Medida Provisória 284, aprovada pelo Congresso Nacional com algumas emendas, foi convertida na Lei 11.324 de 19 de julho de 2006 após veto parcial do Presidente da República, criando para as domésticas o direito à estabilidade provisória no emprego por ocasião da gravidez mediante o acréscimo do art. 4o-A da Lei dos Domésticos (Lei 5.859/72), nos seguintes termos: “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto."
Em que pesem os aspectos políticos que levaram ao reconhecimento deste direito, bem como o veto a outros, não há dúvidas de que deve-se comemorar a recente alteração, pois conseguem os domésticos galgar mais um degrau na caminhada para a igualdade de direitos com os empregados regidos pela CLT, corrigindo ao menos em parte uma distorção do ordenamento jurídico trabalhista.
Entretanto, existem especificidades no emprego doméstico que inviabilizam ao menos uma conseqüência do direito à estabilidade provisória, a justificar um tratamento diferenciado: a reintegração.
Para se chegar a tal conclusão, inicialmente, examinaremos a constitucionalidade da concessão dessa estabilidade, a diferenciação do trabalho doméstico em função das características especiais do empregador, a distinção de estabilidade e proteção contra discriminação, os valores envolvidos na discussão de eventual reintegração e, enfim, propor uma solução com vistas à ponderação dos interesses em jogo.
Finalmente, abordar-se-á algumas questões interessantes, do ponto de vista prático, decorrentes do novo direito ora assegurado às domésticas.
2. A constitucionalidade da estabilidade provisória à gestante doméstica
Ao contrário do que se possa imaginar por uma análise açodada do art. 7o, I da Constituição da República, afigura-se plenamente constitucional a proteção ora reconhecida às empregadas domésticas gestantes concernente à estabilidade no emprego, em que pese o fato da previsão original dessa garantia de emprego estar contida no art. 10, II, “b” do ADCT, que regulamenta a citada norma constitucional provisoriamente e que, por sua vez, não fora estendida aos trabalhadores domésticos como se observa do parágrafo único do sétimo artigo da Carta Magna.
Aliás, referida constatação sempre levou a doutrina a afirmar que os domésticos não poderiam auferir qualquer estabilidade no emprego, uma vez não abrangidos pela proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa e, ainda, ante a natureza especial desse vínculo que gera o labor para a família e sem finalidade lucrativa, como adiante será abordado.
Entretanto, não se pode olvidar que o rol de direitos contidos no art. 7o da Constituição da República constituem um rol mínimo de direitos aos trabalhadores urbanos e rurais e, ainda, dos domésticos na forma do seu parágrafo único, o que não impede a criação de outros preceitos para a melhora das condições de trabalho por normas infraconstitucionais.
Nesse sentido, inclusive, há bastante tempo solidificou-se o entendimento acerca da criação da estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho por lei ordinária – conforme art. 118 da Lei 8.213/91 –, como se observa da Súmula 378, I do TST:
“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 - Inserida em 01.10.1997)”
A base deste entendimento, portanto, é a possibilidade do legislador infraconstitucional concretizar cada vez mais os direitos sociais, restando evidente que qualquer criação de garantia de emprego viabiliza a implementação do direito ao trabalho, assegurado no art. 6o da Constituição da República, por impedir atos atentatórios contra esse valor proveniente de particulares, donde se observa que a atitude do legislador na criação da estabilidade provisória à gestante doméstica encontra respaldo na dimensão objetiva do direito fundamental ao trabalho, pois cumprida a vinculação que o legislador deve ter com o valor constitucionalmente assegurado que, por sua vez, facilitará a defesa do valor do trabalho doméstico contra atos lesivos do empregador, igualmente vinculando os atores privados no respeito à dignidade do trabalhador doméstico.
Aliás, analisando-se o tema da proteção ao emprego doméstico sob o prisma da eficácia dos direitos fundamentais de segunda dimensão, pode-se observar que a idéia geral de proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa contida no art. 7o, I da Constituição Federal também acaba por ser aplicável – no que respeita ao valor da proteção – aos domésticos, pois neste sentido determina a eficácia do direito fundamental ao trabalho previsto no art. 6o da Carta Constitucional, que produz contra o Poder Público e contra particulares (empregador) a eficácia negativa quanto à impossibilidade de lesão a esse valor mínimo a ser garantido ao ser humano. Obviamente, a forma da proteção e suas conseqüências jurídicas é que podem ser estabelecidas de forma diferenciada, ante o reconhecimento de especificidades características do emprego domésticos, como se defende neste artigo.
A dificuldade do reconhecimento da estabilidade à doméstica gestante ocorre, portanto, quando se pensa na conseqüência jurídica de eventual lesão a esse direito pelo empregador. Explica-se: as garantias de emprego, ainda que provisórias, geram normalmente direito à reintegração em caso de dispensa imotivada no período de proteção, e é justamente neste ponto que reconhece-se a existência de conflito do tratamento a ser conferido à gestante doméstica em relação às demais empregadas no mesmo estado. A grande questão a ser resolvida, então, pode ser resumida na seguinte pergunta: a doméstica gestante dispensada de forma imotivada possui direito à reintegração no emprego?
A problemática e a solução advêm, assim, das características típicas do empregador doméstico, como explorado no próximo tópico.
3. O emprego doméstico
O conceito de empregado doméstico – à exceção da questão da continuidade e de características próprias – passa pelos mesmos elementos das demais relações de emprego: pessoa natural, pessoalidade, onerosidade, subordinação. Exige-se para o empregado doméstico, ainda, o labor com continuidade que, para a jurisprudência dominante, constitui na repetição do trabalho por, pelo menos, três vezes por semana. Referido conceito pode ser retirado o art. 1o da Lei 5.859/72.
Entretanto, há as características especiais do emprego doméstico que dão um toque diferenciado para a relação de trabalho que se perfaz: o trabalho a favor da família no âmbito da residência e sem intuito lucrativo.
A ausência de finalidade lucrativa revela que o objetivo do trabalho doméstico é tão-somente de ser auxiliar aos afazeres que as pessoas, necessariamente, devem observar para vivência diária, algo que se aproxima com a idéia proposta por Hannah Arendt ao conceituar o labor:
“O labor é a atividade que corresponde ao processo biológico do corpo humano, cujos crescimento espontâneo, metabolismo e eventual declínio têm a ver com as necessidades vitais produzidas e introduzidas pelo labor no processo da vida. A condição humana do labor é a própria vida.
O labor doméstico, portanto, fica restrito, regra geral, a tarefas de arrumação, limpeza, manutenção, faxina, cozinha, enfim, tudo que o ser humano precisaria desenvolver para viabilizar sua sobrevivência.
Como conseqüência dessa característica básica, o trabalho doméstico deve ser prestado no âmbito da residência do empregador, ou seja, somente se justifica validamente a contratação desse tipo de atividade quando não há exploração da energia de trabalho para finalidades diversas que não a da absorção dos afazeres da casa onde vive a família, sendo vedada a utilização do trabalhador para qualquer tipo de tarefa que esteja ligada à produção de atividade econômica, mormente se com intuito lucrativo.
O empregado doméstico, portanto, labora para a família no local de sua convivência: a residência.
Dessa forma, surge importante diferenciação da relação de emprego doméstica para a relação ordinária de emprego, pois nesta vigora a impessoalidade em relação à figura do empregador, que viabiliza inclusive o fenômeno da sucessão de empregadores. Já no emprego doméstico, não há dúvida de que existe uma vinculação diferenciada em relação ao empregador, pois a inexistência de atividade empresarial faz com que a relação se perfaça diretamente com o núcleo familiar que se beneficia da energia de trabalho.
São as pessoas que compõem a família, portanto, que figuram na condição de empregadores e, através do pacto de emprego, inserem o empregado doméstico no seio familiar, passando o trabalhador a co-habitar ou ao menos freqüentar a residência onde a família se desenvolve.
Assim, não somente há no vínculo de emprego doméstico uma acentuada personalização da figura do empregador (como sendo o núcleo familiar), como também nota-se que é da natureza desse vínculo jurídico a inserção de um estranho na intimidade e na privacidade do empregador.
Ninguém olvida que o empregado doméstico, após certo tempo de convivência, passa a conhecer de hábitos, segredos, costumes, enfim, toda a gama de condutas que o empregador adota apenas quando nos seus momentos mais íntimos, testemunhando o trabalhador brigas, discussões, nascimentos, falecimentos, casamentos, aniversários, conquistas e decepções de todos os membros integrantes da família, não raro participando ativamente nesses eventos, até do ponto de vista emocional, o que mais ocorre quando maior for o tempo de labor para a mesma família.
A simples presença, portanto, de um empregado doméstico expõe a intimidade e a privacidade do empregador, valores assegurados como fundamentais pelo art. 5o, X da Constituição da República.
Pode-se imaginar, então, se seria viável a realização do vínculo de emprego doméstico, pois lesivo aos valores acima mencionados. A resposta não é difícil, pois a voluntariedade do empregador na contratação do trabalhador viabiliza o reconhecimento de uma restrição a esses preceitos no sentido de permitir que um estranho – não integrante da família – presencie tais aspectos da intimidade e privacidade.
Observe-se que o empregado doméstico, necessariamente testemunha de fatos da vida da família empregadora não pode violar esses valores com, por exemplo, repasse de informações a terceiros, sendo inerente à profissão de doméstico a adoção de uma conduta de resguardo desses valores, conforme se espera da boa-fé objetiva que também informa o contrato de trabalho doméstico.
Sendo patente, portanto, que o trabalho doméstico fica inserido na intimidade e privacidade familiares, pode-se iniciar a discussão acerca da possibilidade, ou não, da reintegração forçada de uma empregada dispensa durante a estabilidade decorrente da gravidez.
4. Estabilidade da doméstica, discriminação e reintegração forçada
Antes mesmo da criação do direito à estabilidade para a doméstica gestante, existia a impossibilidade de dispensa por ato discriminatório à trabalhadora doméstica grávida, seja porque a Constituição da República em seu art. 5o, I veda todo ato de discriminação por gênero, seja porque a Lei 9.029/95 já concretizava esse valor no âmbito das relações de trabalho.
Assim, não há que se confundir as duas proteções acima mencionadas que, ao contrário de traduzirem duplicidade, somam-se para a realização definitiva da proteção à mulher num dos momentos de maior fragilidade que possa ocorrer um sua vida: a gravidez.
A vedação de ato discriminatório, mais genérica, impede a dispensa ou qualquer outro ato que tenha por intuito não viabilizar que a gestante obtenha os mesmos direitos dos demais cidadãos por um motivo injusto, com a conseqüência, conforme art. 4o da Lei 9.029/95 da reintegração ou da indenização em dobro, a critério da empregada, além da óbvia reparação por dano moral contra esse ato que leva à lesão da honra e da imagem da trabalhadora.
Já a estabilidade constitui proteção independente do intuito que possa ter levado o empregador à dispensa, atuando num campo mais objetivo e possibilitando, regra geral, a reintegração no emprego e, caso não seja possível, a indenização equivalente.
Logo, há de reconhecer que a doméstica gestante pode lançar mão de ambos os institutos para a finalidade de obter a defesa contra atos do empregador no período em que se encontra grávida.
Entretanto, a característica diferenciada da inserção do trabalhador doméstico no seio familiar, em contato com a intimidade e a privacidade do empregador, inviabiliza a concessão de reintegração no caso da ocorrência de dispensa discriminatória ou simplesmente em afronta à estabilidade da gestante.
A conclusão ora evidenciada pode ser retirada da necessária ponderação de interesses a ser efetuada entre os valores em jogo nessa situação.
De uma lado, há o valor fundamental do trabalho (arts. 1o, IV e 6o da CF), a dignidade da pessoa humana (art. 1o, III da CF) e a vedação à discriminação da mulher (art. 5o, I da CF). De outro, a intimidade e a privacidade do empregador (art. 5o, X da CF) e o resguardo da casa como asilo inviolável (art. 5o, XI da CF), além da própria convivência familiar (art. 226 da CF).
Esse choque de valores, como já pacificado pela doutrina constitucionalista nacional, deve ser resolvido pelo prisma principiológico em que se insere a questão, afastando-se a antiga técnica positivista da aplicação de regras pelo método do “ou tudo ou nada”, onde as regras incidentes sobre um mesmo caso não podem conviver, aplicando-se uma em detrimento da outra por alguns dos critérios tradicionais de interpretação: cronológico, especialidade etc.
Assim, para adequada solução do problema, deve-se reconhecer que os princípios aplicáveis à questão, como verdadeiros mandados de otimização, não podem ser objeto de exclusão, devendo-se adotar posição que viabilize a aplicação de todos na medida do possível, através do uso da proporcionalidade.
Nesse caminho, os valores a serem protegido pelo lado do empregador não podem autorizar que ocorra a dispensa da empregada gestante, mas justificam a não reintegração. Seria no mínimo estranho imaginar-se uma decisão judicial impondo o retorno da empregada doméstica ao trabalho em ambiente de extremo constrangimento, onde a família não mais suporta a presença de um estranho a testemunhar seus fatos mais íntimos, o que levaria à inimaginável situação dos próprios integrantes da família começarem a evitar o uso da residência em função da presença da empregada reintegrada.
Nem se fale no problema da desconfiança porque passará o empregador, deixando para a empregada reintegrada após litígio judicial afazeres como o preparo da comida, o cuidado com crianças, a limpeza de banheiros, a lavagem de roupas etc.
Por outro lado, o fato da impossibilidade de reintegração não anula os valores a serem protegidos pelo prisma da empregada gestante, como acima enumerado, donde se conclui que a única opção que restringe mutuamente os princípios envolvidos na matéria dentro de um critério de proporcionalidade é o reconhecimento de direito à indenização equivalente em caso de dispensa imotivada da empregada doméstica gestante.
Como tal conclusão, mantém-se a impossibilidade da dispensa que, caso cometida, gera o direito à indenização equivalente à estabilidade lesionada, ficando salvaguardado o valor em comento.
Ainda, deve-se verificar em cada caso concreto se a dispensa sem justa causa praticada pelo empregador contra a doméstica gestante não se reveste, também, de ato discriminatório, de intenção de inviabilizar que a trabalhadora aufira os direitos que toda cidadã usufruiria nesta condições pelo simples fato da gravidez, pois caso constatada a dispensa discriminatória, há de se aplicar a proteção da Lei 9.020/95 com o reconhecimento da indenização na forma dobrada, conforme art. 4o, II, sendo certo que a reintegração da doméstica também neste caso não se justifica pelos mesmos motivos acima apontados, bem como a indenização por danos morais ante a afronta a bens de cunho imaterial da trabalhadora.
Finalmente, deve-ser formular uma única ressalva que constitui a exceção na problemática em análise: quando o empregador não se sentir lesionado pelo fato da reintegração.
Ora, os valores que ora se propõe sejam defendidos em prol do empregador apresentam uma subjetividade que autoriza, caso seja este o seu desejo, o retorno do trabalhador para sua residência, já que nessa situação não ocorreria lesão à intimidade, à privacidade, à inviolabilidade da casa e à família, donde se conclui que a impossibilidade constatada neste breve estudo diz respeito à reintegração forçada, sendo possível a desejada pelo empregador.
5. Aspectos práticos
A estabilidade da doméstica gestante determina, ainda, algumas discussões práticas para aplicação do direito em sua plenitude, adaptando-se a doutrina até então construída em torno da estabilidade geral das empregadas gestantes. Para tanto, parte-se da análise da Súmula 244 do TST, que pacifica alguns ponto no particular:
“GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004)
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000).”
a) conhecimento do estado gravídico pelo empregador:
Da mesma forma que pacificado para as empregadas em geral, a doméstica gestante não necessita comunicar seu empregador quanto ao fato da gravidez, nem no momento da admissão nem durante a execução do contrato, pois o estado gravídico não pode ser decisivo para o empregador optar ou não pela admissão ou manutenção da trabalhadora no emprego, sob pena de caracterização de ato discriminatório.
Entretanto, no momento em que ocorre a dispensa imotivada sem que o empregador tenha efetiva ciência do estado gravídico, não há dúvida de que a empregada gestante, inclusive a doméstica, deve proceder à comunicação como medida inerente à boa-fé objetiva que rege os contratos em geral, pois o silêncio intencional pode gerar um ambiente de intenção maliciosa onde a empregada, sabedora da impossibilidade de dispensa, busca apenas a indenização em juízo – com ações que geralmente são ajuizadas após o prazo da estabilidade – o que inviabiliza uma atitude do empregador de manter o vínculo de emprego em observância ao preceito maior do valor do trabalho.
Assim, pode-se observar que apenas excepcionalmente o silêncio da empregada gestante, como intuito malicioso, pode levar à perda do direito à indenização equivalente por abuso desse direito, sendo a regra geral pela desnecessidade da comunicação ao empregador.
b) reintegração apenas durante o período de estabilidade:
Como já visto acima, a doméstica gestante não goza do direito à reintegração, sendo devida apenas a indenização equivalente, motivo pelo qual o item II da Súmula 244 do TST não possui aplicação ao caso em análise.
c) estabilidade durante o contrato de experiência:
Não se adentrando na discussão quanto ao cabimento do contrato de experiência para os domésticos, que a nosso ver encontra total possibilidade, a ocorrência de estabilidade durante esse período igualmente gera direito à estabilidade apenas durante a vigência do contrato a termo, extinguindo-se naturalmente com o fim do contrato que lhe deu vida, sendo portanto aplicável à domésticas o mesmo entendimento contido no item III da Súmula 244 do TST.
Há apenas uma ressalva a ser efetuada, que serve para o caso das domésticas gestantes e para as demais trabalhadoras nessa condição: o fato da gravidez não pode justificar o fim do contrato de experiência, sob pena de configuração de ato discriminatório.
Assim, se restar constatado que o término do contrato de experiência decorreu do simples fato da empregada ficar grávida, cabe a reparação pelo ato discriminatório praticado pelo empregador.
d) possibilidade de conversão de ofício na indenização equivalente:
Já pacificou o TST pela Súmula 396 dois casos de conversão de ofício do pedido de reintegração na indenização equivalente ou pagamento dos salários, como abaixo transcrito:
“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA". (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 - Inserida em 01.10.1997)
II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 - Inserida em 20.11.1997).”
No caso da doméstica gestante, deve-se acrescentar uma terceira possibilidade, a de concessão da indenização de ofício quando formulado pleito apenas de reintegração, seja pelo permissivo analógico do art. 496 da CLT, seja pela impossibilidade de concessão da tutela in natura a justificar as perdas e danos equivalentes, conforme a regra geral preconizada no art. 461, § 1º do CPC c/c art. 769 da CLT.
Assim, não configura julgamento extra petita a conversão de ofício pelo juiz do pedido de reintegração da doméstica gestante em indenização equivalente ao período estabilitário.
6. Conclusão
Certos de que o reconhecimento da estabilidade à doméstica gestante constitui mais um passo na conquista da igualdade de direitos desses trabalhadores, ao lado da comemoração pela gradativa eliminação de histórica discriminação a uma categoria de trabalhadores deve-se atentar para a aplicação do instituto com o respeito às características próprias que envolve esse vinculo de emprego.
Logo, a estabilidade da doméstica gestante deve observar que:
a) o trabalho doméstico ocorre no âmbito da residência familiar;
b) o empregado doméstico, pelo fato do trabalho, tem contato com a intimidade e a privacidade do núcleo familiar empregador;
c) a estabilidade decorrente da gravidez impede a dispensa imotivada durante sua vigência;
d) ocorrendo a dispensa sem justa causa, a reintegração da doméstica gestante só pode ocorrer voluntariamente, não sendo possível a sua reintegração forçada ante à proteção aos valores que envolvem a matéria;
e) não há necessidade de comunicação da gravidez ao empregador para se adquirir a estabilidade;
f) a estabilidade ocorrida durante o contrato de experiência extingue-se com o fim deste;
g) pode o juiz converter de ofício pedido de reintegração da doméstica em indenização equivalente;
h) a dispensa durante o período de estabilidade pode também caracterizar ato discriminatório, passível de indenização em dobro e indenização por danos morais, conforme Lei 9.029/95.
1. Introdução
A Medida Provisória 284, aprovada pelo Congresso Nacional com algumas emendas, foi convertida na Lei 11.324 de 19 de julho de 2006 após veto parcial do Presidente da República, criando para as domésticas o direito à estabilidade provisória no emprego por ocasião da gravidez mediante o acréscimo do art. 4o-A da Lei dos Domésticos (Lei 5.859/72), nos seguintes termos: “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto."
Em que pesem os aspectos políticos que levaram ao reconhecimento deste direito, bem como o veto a outros, não há dúvidas de que deve-se comemorar a recente alteração, pois conseguem os domésticos galgar mais um degrau na caminhada para a igualdade de direitos com os empregados regidos pela CLT, corrigindo ao menos em parte uma distorção do ordenamento jurídico trabalhista.
Entretanto, existem especificidades no emprego doméstico que inviabilizam ao menos uma conseqüência do direito à estabilidade provisória, a justificar um tratamento diferenciado: a reintegração.
Para se chegar a tal conclusão, inicialmente, examinaremos a constitucionalidade da concessão dessa estabilidade, a diferenciação do trabalho doméstico em função das características especiais do empregador, a distinção de estabilidade e proteção contra discriminação, os valores envolvidos na discussão de eventual reintegração e, enfim, propor uma solução com vistas à ponderação dos interesses em jogo.
Finalmente, abordar-se-á algumas questões interessantes, do ponto de vista prático, decorrentes do novo direito ora assegurado às domésticas.
2. A constitucionalidade da estabilidade provisória à gestante doméstica
Ao contrário do que se possa imaginar por uma análise açodada do art. 7o, I da Constituição da República, afigura-se plenamente constitucional a proteção ora reconhecida às empregadas domésticas gestantes concernente à estabilidade no emprego, em que pese o fato da previsão original dessa garantia de emprego estar contida no art. 10, II, “b” do ADCT, que regulamenta a citada norma constitucional provisoriamente e que, por sua vez, não fora estendida aos trabalhadores domésticos como se observa do parágrafo único do sétimo artigo da Carta Magna.
Aliás, referida constatação sempre levou a doutrina a afirmar que os domésticos não poderiam auferir qualquer estabilidade no emprego, uma vez não abrangidos pela proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa e, ainda, ante a natureza especial desse vínculo que gera o labor para a família e sem finalidade lucrativa, como adiante será abordado.
Entretanto, não se pode olvidar que o rol de direitos contidos no art. 7o da Constituição da República constituem um rol mínimo de direitos aos trabalhadores urbanos e rurais e, ainda, dos domésticos na forma do seu parágrafo único, o que não impede a criação de outros preceitos para a melhora das condições de trabalho por normas infraconstitucionais.
Nesse sentido, inclusive, há bastante tempo solidificou-se o entendimento acerca da criação da estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho por lei ordinária – conforme art. 118 da Lei 8.213/91 –, como se observa da Súmula 378, I do TST:
“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 - Inserida em 01.10.1997)”
A base deste entendimento, portanto, é a possibilidade do legislador infraconstitucional concretizar cada vez mais os direitos sociais, restando evidente que qualquer criação de garantia de emprego viabiliza a implementação do direito ao trabalho, assegurado no art. 6o da Constituição da República, por impedir atos atentatórios contra esse valor proveniente de particulares, donde se observa que a atitude do legislador na criação da estabilidade provisória à gestante doméstica encontra respaldo na dimensão objetiva do direito fundamental ao trabalho, pois cumprida a vinculação que o legislador deve ter com o valor constitucionalmente assegurado que, por sua vez, facilitará a defesa do valor do trabalho doméstico contra atos lesivos do empregador, igualmente vinculando os atores privados no respeito à dignidade do trabalhador doméstico.
Aliás, analisando-se o tema da proteção ao emprego doméstico sob o prisma da eficácia dos direitos fundamentais de segunda dimensão, pode-se observar que a idéia geral de proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa contida no art. 7o, I da Constituição Federal também acaba por ser aplicável – no que respeita ao valor da proteção – aos domésticos, pois neste sentido determina a eficácia do direito fundamental ao trabalho previsto no art. 6o da Carta Constitucional, que produz contra o Poder Público e contra particulares (empregador) a eficácia negativa quanto à impossibilidade de lesão a esse valor mínimo a ser garantido ao ser humano. Obviamente, a forma da proteção e suas conseqüências jurídicas é que podem ser estabelecidas de forma diferenciada, ante o reconhecimento de especificidades características do emprego domésticos, como se defende neste artigo.
A dificuldade do reconhecimento da estabilidade à doméstica gestante ocorre, portanto, quando se pensa na conseqüência jurídica de eventual lesão a esse direito pelo empregador. Explica-se: as garantias de emprego, ainda que provisórias, geram normalmente direito à reintegração em caso de dispensa imotivada no período de proteção, e é justamente neste ponto que reconhece-se a existência de conflito do tratamento a ser conferido à gestante doméstica em relação às demais empregadas no mesmo estado. A grande questão a ser resolvida, então, pode ser resumida na seguinte pergunta: a doméstica gestante dispensada de forma imotivada possui direito à reintegração no emprego?
A problemática e a solução advêm, assim, das características típicas do empregador doméstico, como explorado no próximo tópico.
3. O emprego doméstico
O conceito de empregado doméstico – à exceção da questão da continuidade e de características próprias – passa pelos mesmos elementos das demais relações de emprego: pessoa natural, pessoalidade, onerosidade, subordinação. Exige-se para o empregado doméstico, ainda, o labor com continuidade que, para a jurisprudência dominante, constitui na repetição do trabalho por, pelo menos, três vezes por semana. Referido conceito pode ser retirado o art. 1o da Lei 5.859/72.
Entretanto, há as características especiais do emprego doméstico que dão um toque diferenciado para a relação de trabalho que se perfaz: o trabalho a favor da família no âmbito da residência e sem intuito lucrativo.
A ausência de finalidade lucrativa revela que o objetivo do trabalho doméstico é tão-somente de ser auxiliar aos afazeres que as pessoas, necessariamente, devem observar para vivência diária, algo que se aproxima com a idéia proposta por Hannah Arendt ao conceituar o labor:
“O labor é a atividade que corresponde ao processo biológico do corpo humano, cujos crescimento espontâneo, metabolismo e eventual declínio têm a ver com as necessidades vitais produzidas e introduzidas pelo labor no processo da vida. A condição humana do labor é a própria vida.
O labor doméstico, portanto, fica restrito, regra geral, a tarefas de arrumação, limpeza, manutenção, faxina, cozinha, enfim, tudo que o ser humano precisaria desenvolver para viabilizar sua sobrevivência.
Como conseqüência dessa característica básica, o trabalho doméstico deve ser prestado no âmbito da residência do empregador, ou seja, somente se justifica validamente a contratação desse tipo de atividade quando não há exploração da energia de trabalho para finalidades diversas que não a da absorção dos afazeres da casa onde vive a família, sendo vedada a utilização do trabalhador para qualquer tipo de tarefa que esteja ligada à produção de atividade econômica, mormente se com intuito lucrativo.
O empregado doméstico, portanto, labora para a família no local de sua convivência: a residência.
Dessa forma, surge importante diferenciação da relação de emprego doméstica para a relação ordinária de emprego, pois nesta vigora a impessoalidade em relação à figura do empregador, que viabiliza inclusive o fenômeno da sucessão de empregadores. Já no emprego doméstico, não há dúvida de que existe uma vinculação diferenciada em relação ao empregador, pois a inexistência de atividade empresarial faz com que a relação se perfaça diretamente com o núcleo familiar que se beneficia da energia de trabalho.
São as pessoas que compõem a família, portanto, que figuram na condição de empregadores e, através do pacto de emprego, inserem o empregado doméstico no seio familiar, passando o trabalhador a co-habitar ou ao menos freqüentar a residência onde a família se desenvolve.
Assim, não somente há no vínculo de emprego doméstico uma acentuada personalização da figura do empregador (como sendo o núcleo familiar), como também nota-se que é da natureza desse vínculo jurídico a inserção de um estranho na intimidade e na privacidade do empregador.
Ninguém olvida que o empregado doméstico, após certo tempo de convivência, passa a conhecer de hábitos, segredos, costumes, enfim, toda a gama de condutas que o empregador adota apenas quando nos seus momentos mais íntimos, testemunhando o trabalhador brigas, discussões, nascimentos, falecimentos, casamentos, aniversários, conquistas e decepções de todos os membros integrantes da família, não raro participando ativamente nesses eventos, até do ponto de vista emocional, o que mais ocorre quando maior for o tempo de labor para a mesma família.
A simples presença, portanto, de um empregado doméstico expõe a intimidade e a privacidade do empregador, valores assegurados como fundamentais pelo art. 5o, X da Constituição da República.
Pode-se imaginar, então, se seria viável a realização do vínculo de emprego doméstico, pois lesivo aos valores acima mencionados. A resposta não é difícil, pois a voluntariedade do empregador na contratação do trabalhador viabiliza o reconhecimento de uma restrição a esses preceitos no sentido de permitir que um estranho – não integrante da família – presencie tais aspectos da intimidade e privacidade.
Observe-se que o empregado doméstico, necessariamente testemunha de fatos da vida da família empregadora não pode violar esses valores com, por exemplo, repasse de informações a terceiros, sendo inerente à profissão de doméstico a adoção de uma conduta de resguardo desses valores, conforme se espera da boa-fé objetiva que também informa o contrato de trabalho doméstico.
Sendo patente, portanto, que o trabalho doméstico fica inserido na intimidade e privacidade familiares, pode-se iniciar a discussão acerca da possibilidade, ou não, da reintegração forçada de uma empregada dispensa durante a estabilidade decorrente da gravidez.
4. Estabilidade da doméstica, discriminação e reintegração forçada
Antes mesmo da criação do direito à estabilidade para a doméstica gestante, existia a impossibilidade de dispensa por ato discriminatório à trabalhadora doméstica grávida, seja porque a Constituição da República em seu art. 5o, I veda todo ato de discriminação por gênero, seja porque a Lei 9.029/95 já concretizava esse valor no âmbito das relações de trabalho.
Assim, não há que se confundir as duas proteções acima mencionadas que, ao contrário de traduzirem duplicidade, somam-se para a realização definitiva da proteção à mulher num dos momentos de maior fragilidade que possa ocorrer um sua vida: a gravidez.
A vedação de ato discriminatório, mais genérica, impede a dispensa ou qualquer outro ato que tenha por intuito não viabilizar que a gestante obtenha os mesmos direitos dos demais cidadãos por um motivo injusto, com a conseqüência, conforme art. 4o da Lei 9.029/95 da reintegração ou da indenização em dobro, a critério da empregada, além da óbvia reparação por dano moral contra esse ato que leva à lesão da honra e da imagem da trabalhadora.
Já a estabilidade constitui proteção independente do intuito que possa ter levado o empregador à dispensa, atuando num campo mais objetivo e possibilitando, regra geral, a reintegração no emprego e, caso não seja possível, a indenização equivalente.
Logo, há de reconhecer que a doméstica gestante pode lançar mão de ambos os institutos para a finalidade de obter a defesa contra atos do empregador no período em que se encontra grávida.
Entretanto, a característica diferenciada da inserção do trabalhador doméstico no seio familiar, em contato com a intimidade e a privacidade do empregador, inviabiliza a concessão de reintegração no caso da ocorrência de dispensa discriminatória ou simplesmente em afronta à estabilidade da gestante.
A conclusão ora evidenciada pode ser retirada da necessária ponderação de interesses a ser efetuada entre os valores em jogo nessa situação.
De uma lado, há o valor fundamental do trabalho (arts. 1o, IV e 6o da CF), a dignidade da pessoa humana (art. 1o, III da CF) e a vedação à discriminação da mulher (art. 5o, I da CF). De outro, a intimidade e a privacidade do empregador (art. 5o, X da CF) e o resguardo da casa como asilo inviolável (art. 5o, XI da CF), além da própria convivência familiar (art. 226 da CF).
Esse choque de valores, como já pacificado pela doutrina constitucionalista nacional, deve ser resolvido pelo prisma principiológico em que se insere a questão, afastando-se a antiga técnica positivista da aplicação de regras pelo método do “ou tudo ou nada”, onde as regras incidentes sobre um mesmo caso não podem conviver, aplicando-se uma em detrimento da outra por alguns dos critérios tradicionais de interpretação: cronológico, especialidade etc.
Assim, para adequada solução do problema, deve-se reconhecer que os princípios aplicáveis à questão, como verdadeiros mandados de otimização, não podem ser objeto de exclusão, devendo-se adotar posição que viabilize a aplicação de todos na medida do possível, através do uso da proporcionalidade.
Nesse caminho, os valores a serem protegido pelo lado do empregador não podem autorizar que ocorra a dispensa da empregada gestante, mas justificam a não reintegração. Seria no mínimo estranho imaginar-se uma decisão judicial impondo o retorno da empregada doméstica ao trabalho em ambiente de extremo constrangimento, onde a família não mais suporta a presença de um estranho a testemunhar seus fatos mais íntimos, o que levaria à inimaginável situação dos próprios integrantes da família começarem a evitar o uso da residência em função da presença da empregada reintegrada.
Nem se fale no problema da desconfiança porque passará o empregador, deixando para a empregada reintegrada após litígio judicial afazeres como o preparo da comida, o cuidado com crianças, a limpeza de banheiros, a lavagem de roupas etc.
Por outro lado, o fato da impossibilidade de reintegração não anula os valores a serem protegidos pelo prisma da empregada gestante, como acima enumerado, donde se conclui que a única opção que restringe mutuamente os princípios envolvidos na matéria dentro de um critério de proporcionalidade é o reconhecimento de direito à indenização equivalente em caso de dispensa imotivada da empregada doméstica gestante.
Como tal conclusão, mantém-se a impossibilidade da dispensa que, caso cometida, gera o direito à indenização equivalente à estabilidade lesionada, ficando salvaguardado o valor em comento.
Ainda, deve-se verificar em cada caso concreto se a dispensa sem justa causa praticada pelo empregador contra a doméstica gestante não se reveste, também, de ato discriminatório, de intenção de inviabilizar que a trabalhadora aufira os direitos que toda cidadã usufruiria nesta condições pelo simples fato da gravidez, pois caso constatada a dispensa discriminatória, há de se aplicar a proteção da Lei 9.020/95 com o reconhecimento da indenização na forma dobrada, conforme art. 4o, II, sendo certo que a reintegração da doméstica também neste caso não se justifica pelos mesmos motivos acima apontados, bem como a indenização por danos morais ante a afronta a bens de cunho imaterial da trabalhadora.
Finalmente, deve-ser formular uma única ressalva que constitui a exceção na problemática em análise: quando o empregador não se sentir lesionado pelo fato da reintegração.
Ora, os valores que ora se propõe sejam defendidos em prol do empregador apresentam uma subjetividade que autoriza, caso seja este o seu desejo, o retorno do trabalhador para sua residência, já que nessa situação não ocorreria lesão à intimidade, à privacidade, à inviolabilidade da casa e à família, donde se conclui que a impossibilidade constatada neste breve estudo diz respeito à reintegração forçada, sendo possível a desejada pelo empregador.
5. Aspectos práticos
A estabilidade da doméstica gestante determina, ainda, algumas discussões práticas para aplicação do direito em sua plenitude, adaptando-se a doutrina até então construída em torno da estabilidade geral das empregadas gestantes. Para tanto, parte-se da análise da Súmula 244 do TST, que pacifica alguns ponto no particular:
“GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004)
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000).”
a) conhecimento do estado gravídico pelo empregador:
Da mesma forma que pacificado para as empregadas em geral, a doméstica gestante não necessita comunicar seu empregador quanto ao fato da gravidez, nem no momento da admissão nem durante a execução do contrato, pois o estado gravídico não pode ser decisivo para o empregador optar ou não pela admissão ou manutenção da trabalhadora no emprego, sob pena de caracterização de ato discriminatório.
Entretanto, no momento em que ocorre a dispensa imotivada sem que o empregador tenha efetiva ciência do estado gravídico, não há dúvida de que a empregada gestante, inclusive a doméstica, deve proceder à comunicação como medida inerente à boa-fé objetiva que rege os contratos em geral, pois o silêncio intencional pode gerar um ambiente de intenção maliciosa onde a empregada, sabedora da impossibilidade de dispensa, busca apenas a indenização em juízo – com ações que geralmente são ajuizadas após o prazo da estabilidade – o que inviabiliza uma atitude do empregador de manter o vínculo de emprego em observância ao preceito maior do valor do trabalho.
Assim, pode-se observar que apenas excepcionalmente o silêncio da empregada gestante, como intuito malicioso, pode levar à perda do direito à indenização equivalente por abuso desse direito, sendo a regra geral pela desnecessidade da comunicação ao empregador.
b) reintegração apenas durante o período de estabilidade:
Como já visto acima, a doméstica gestante não goza do direito à reintegração, sendo devida apenas a indenização equivalente, motivo pelo qual o item II da Súmula 244 do TST não possui aplicação ao caso em análise.
c) estabilidade durante o contrato de experiência:
Não se adentrando na discussão quanto ao cabimento do contrato de experiência para os domésticos, que a nosso ver encontra total possibilidade, a ocorrência de estabilidade durante esse período igualmente gera direito à estabilidade apenas durante a vigência do contrato a termo, extinguindo-se naturalmente com o fim do contrato que lhe deu vida, sendo portanto aplicável à domésticas o mesmo entendimento contido no item III da Súmula 244 do TST.
Há apenas uma ressalva a ser efetuada, que serve para o caso das domésticas gestantes e para as demais trabalhadoras nessa condição: o fato da gravidez não pode justificar o fim do contrato de experiência, sob pena de configuração de ato discriminatório.
Assim, se restar constatado que o término do contrato de experiência decorreu do simples fato da empregada ficar grávida, cabe a reparação pelo ato discriminatório praticado pelo empregador.
d) possibilidade de conversão de ofício na indenização equivalente:
Já pacificou o TST pela Súmula 396 dois casos de conversão de ofício do pedido de reintegração na indenização equivalente ou pagamento dos salários, como abaixo transcrito:
“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA". (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 - Inserida em 01.10.1997)
II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 - Inserida em 20.11.1997).”
No caso da doméstica gestante, deve-se acrescentar uma terceira possibilidade, a de concessão da indenização de ofício quando formulado pleito apenas de reintegração, seja pelo permissivo analógico do art. 496 da CLT, seja pela impossibilidade de concessão da tutela in natura a justificar as perdas e danos equivalentes, conforme a regra geral preconizada no art. 461, § 1º do CPC c/c art. 769 da CLT.
Assim, não configura julgamento extra petita a conversão de ofício pelo juiz do pedido de reintegração da doméstica gestante em indenização equivalente ao período estabilitário.
6. Conclusão
Certos de que o reconhecimento da estabilidade à doméstica gestante constitui mais um passo na conquista da igualdade de direitos desses trabalhadores, ao lado da comemoração pela gradativa eliminação de histórica discriminação a uma categoria de trabalhadores deve-se atentar para a aplicação do instituto com o respeito às características próprias que envolve esse vinculo de emprego.
Logo, a estabilidade da doméstica gestante deve observar que:
a) o trabalho doméstico ocorre no âmbito da residência familiar;
b) o empregado doméstico, pelo fato do trabalho, tem contato com a intimidade e a privacidade do núcleo familiar empregador;
c) a estabilidade decorrente da gravidez impede a dispensa imotivada durante sua vigência;
d) ocorrendo a dispensa sem justa causa, a reintegração da doméstica gestante só pode ocorrer voluntariamente, não sendo possível a sua reintegração forçada ante à proteção aos valores que envolvem a matéria;
e) não há necessidade de comunicação da gravidez ao empregador para se adquirir a estabilidade;
f) a estabilidade ocorrida durante o contrato de experiência extingue-se com o fim deste;
g) pode o juiz converter de ofício pedido de reintegração da doméstica em indenização equivalente;
h) a dispensa durante o período de estabilidade pode também caracterizar ato discriminatório, passível de indenização em dobro e indenização por danos morais, conforme Lei 9.029/95.
Controle de Ponto Garante Horas Extras a Gerente Bancário
Controle de jornada. Este fator foi predominante para que um bancário que se
declarou autoridade máxima na agência onde trabalhava conseguisse horas
extras além da oitava diária.
A Seção Especializada em Dissídios Individuais 1
(SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso de embargos do
Banco Nossa Caixa S.A., que procurava reverter a decisão que mandou pagar
ao gerente15 horas extras por mês, com adicional de 50%.
(SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso de embargos do
Banco Nossa Caixa S.A., que procurava reverter a decisão que mandou pagar
ao gerente15 horas extras por mês, com adicional de 50%.
O trabalhador iniciou seu contrato com o banco em outubro de 1973 e se
aposentou em dezembro de 1997, exercendo as funções de gerente, na época
com o salário de R$ 5 mil. Em dezembro de 1999, ajuizou a reclamação
trabalhista alegando que sempre trabalhara além da jornada especial de seis
horas. Pleiteou, então, o pagamento como extraordinárias das horas
trabalhadas diariamente além da sexta.
Ao julgar a ação, a 1ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto (SP) verificou que o
autor recebia gratificação de função por ser gerente geral, autoridade máxima
da agência. Porém, seu horário era controlado por cartões de ponto, apesar
de registrar apenas jornadas contratuais.
O ministro Vantuil Abdala, relator dos embargos, entendeu que: A Súmula nº
287 do TST afirma que, quanto ao gerente geral, presume-se o exercício do
cargo de gestão, hipótese afastada pela Turma ao afirmar que a presunção do
cargo de gestão fora obstada pela existência do controle de jornada”,
explicou. Ao adotar o voto do relator, a SDI-1, por maioria, não conheceu dos
embargos.
Estabilidade Adquirida no Curso do Aviso Prévio
Otavio Amaral Calvet [1]
Introdução
Assunto por demais debatido em Direito do Trabalho e ainda objeto de dúvidas quanto à aplicação prática, pretende o presente artigo colaborar para a discussão acerca da possibilidade, em certos casos, do empregado adquirir estabilidade no curso do aviso prévio e, com isso, inviabilizar a extinção do contrato por resilição unilateral do empregador, contrariando, dessa forma, o que parece ser o entendimento jurisprudencial majoritária a teor da Orientação n° 40 da SDI-I do TST.
Natureza do aviso prévio
Em todos os contratos de trabalho estipulados sem prazo certo, ambas as partes possuem o poder potestativo de pôr fim à relação de emprego sem um justo motivo, o que se denomina resilição contratual.
A resilição pode ocorrer unilateralmente ou bilateralmente (distrato), conforme o exercício de tal poder parta de um ou de ambos os componentes da relação contratual.
Sendo unilateral a resilição, pressupõe seu exercício a comunicação prévia à outra parte da intenção de se extinguir o contrato de trabalho, tanto pelo empregador quanto pelo empregado, o que ocorre no prazo mínimo de 30 dias conforme art. 7°, XXI da Constituição da República, norma de eficácia plena neste aspecto que não recepcionou o antigo prazo inferior de 8 dias contido no art. 487, I da CLT.
Referida comunicação - o aviso prévio -, não possui forma específica, podendo ser verbal ou escrita, e nem requer a aceitação da outra parte para que tenha validade. Neste particular, classifica-se o pré-aviso como tendo natureza receptícia, quer dizer, basta que chegue ao conhecimento do destinatário certo a comunicação para que ela surta seus efeitos.
Dessa forma, pode-se concluir que o aviso prévio tem natureza jurídica de declaração unilateral de vontade de conteúdo receptício.
Fundamentos e efeitos do aviso prévio
Reconhece a melhor doutrina em Direito do Trabalho que dois são os principais fundamentos do aviso prévio: não se permitir a surpresa da parte que recebe a comunicação com a ruptura abrupta do vínculo de emprego; e viabilizar ao empregado a busca de novo emprego ou ao empregador a contratação de novo funcionário, conforme seja respectivamente o destinatário do pré-aviso.
Quando de iniciativa do empregador, pode o aviso prévio ser concedido sob a forma trabalhada, onde o empregado continua a prestação laboral durante o período, ou indenizada, quando dispensa-se o comparecimento do empregado remunerando-o pelo valor do período, estando já pacificada a jurisprudência que em um ou outro caso ocorre a integração do prazo do aviso ao tempo de serviço para todos os efeitos, na forma do art. 487, § 1° da CLT, Súmulas 5, 182 e 305 do TST e Orientações Jurisprudenciais 82 e 83 da SDI-I do TST.
Para viabilizar a recolocação do empregado dispensado no mercado de trabalho, atingindo assim um de seus fundamentos, traz o aviso prévio concedido pelo empregador o efeito de redução na duração do trabalho, seja por duas horas diárias, seja por sete dias corridos, conforme o interesse obreiro, de tal forma que possa o empregado procurar, nesses períodos de interrupção contratual (onde não se trabalha mas se percebe o salário), o novo emprego.
Sendo referido direito estabelecido em norma cogente, imperativa e, portanto, inserida no estatuto mínimo legal que não pode ser afastado pela vontade das partes, já que protetiva ao empregado, resta inviável que o empregado renuncie à concessão do aviso prévio, salvo se já restar atendida a sua finalidade básica: admissão em novo emprego. Neste sentido, inclusive, a jurisprudência pacífica conforme Súmula 276 do TST.
Por outro lado, partindo a iniciativa da ruptura contratual pelo empregado, através da demissão no emprego, passa o empregador a fazer jus ao recebimento do aviso prévio, facultando-se-lhe efetuar o desconto do valor respectivo em caso de não concessão do prazo pelo funcionário. Dessa forma, pode-se observar a inaplicabilidade da Súmula 276 do TST nesta hipótese, já que sendo o direito ao aviso prévio do empregador, e por ser certo que não há para tal figura no contrato de trabalho a proteção mínima de direitos - por não ser o patrão hipossuficiente na relação de emprego -, resta patente a possibilidade do empregador renunciar ao seu direito de receber o aviso prévio.
Logo, completamente lícito que o empregador, ao receber a comunicação de seu empregado, possa dispensá-lo do cumprimento do pré-aviso, dando por extinto o contrato de trabalho imediatamente e sem se falar em pagamento do período em questão. Não se diga que o empregado deveria ter direito a cumprir o prazo do aviso prévio para ter integrado tal lapso de tempo em seu contrato de trabalho, vez que por partir dele a iniciativa da ruptura contratual, não mais há que se falar em proteção ao hipossuficiente para a busca do novo emprego. Se quis o empregado resilir o contrato, é porque obteve benefício com tal ato, devendo, portanto, arcar com as conseqüências do mesmo.
O segundo efeito do aviso prévio, igualmente importante, diz respeito à fixação de uma data para o término do contrato de trabalho que, em princípio, vigorava sem prazo determinado. Em outras palavras, simplesmente impõe-se um período de tempo para que se rompa o contrato por prazo indeterminado.
Observe-se que tal efeito não transmuda a natureza do contrato indeterminado para um contrato a termo. Não há que se falar, portanto, que a dação do aviso prévio transforma o contrato anterior em pacto com prazo certo, devendo-se ressaltar a importância de tal distinção que afetará as conclusões desse breve artigo.
Assim, a comunicação prévia apenas fixa um data para o fim do pacto, mantendo-se a natureza do contrato indeterminado perfeitamente intacta.
Extinção do contrato de trabalho – ato jurídico perfeito
Concedido o aviso prévio por qualquer das partes, surge a indagação a respeito de quando o contrato de trabalho pode ser considerado extinto.
Muito embora o TST demonstre por decisões recentes que considera a simples dação do pré-aviso como ato jurídico perfeito para ensejar o fim do contrato de trabalho, ousamos discordar de tal entendimento conforme razão abaixo.
Em primeiro lugar, somente pode se falar em ato jurídico perfeito quando o ato já se aperfeiçoou, ou seja, quando implementado de forma definitiva. Talvez aqui, principalmente, resida a confusão quanto ao objeto desse estudo.
Acontece que uma coisa é indagarmos da perfeição da declaração unilateral de vontade receptícia – aviso prévio – que consagra o exercício do poder potestativo e, outra, verificarmos a perfeição da extinção contratual.
Quanto ao pré-aviso, por sua própria natureza receptícia, basta que seja efetuada a comunicação ao destinatário certo, sem exigência de qualquer forma, para que se tenha por perfeito e acabado tal ato. Assim, o simples fato do recebimento da declaração de vontade traduz ato jurídico perfeito quanto ao exercício do poder potestativo de se resilir o contrato.
Já quanto à extinção efetiva do contrato de trabalho por resilição unilateral, somente pode se reconhecer que haverá ato jurídico perfeito quando for a mesma efetiva. E quando esse fato ocorre ? A nosso ver, apenas com a expiração do prazo do aviso prévio, seja trabalhado, seja indenizado, conclusão essa a que se chega pela simples interpretação gramatical do art. 489 da CLT (“Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo...”) e pela interpretação teleológica do instituto do pré-aviso: inviabilizar a extinção contratual por resilição unilateral de forma a supreender a outra parte, impondo o decurso de um prazo após a comunicação de tal intenção à parte destinatária.
E de outra forma não poderia ser. Se o período de pré-aviso é considerado como tempo de serviço efetivo, como se pode dizer que o contrato de trabalho teria sua extinção aperfeiçoada com a simples dação do aviso prévio ? Com a comunicação, ocorre apenas o exercício do direito potestativo de resilição unilateral do contrato de trabalho sem prazo, sendo que a extinção apenas resta aperfeiçoada após transcorrido o período do pré-aviso.
Em outras palavras, há dois momentos a serem separados na problemática em questão: o primeiro quanto ao exercício da vontade de resilir; o segundo, quanto ao cumprimento das exigências legais para aperfeiçoamento da resilição.
Ainda como fundamento para embasar a tese de que a extinção do contrato de trabalho só constitui ato jurídico perfeito após o curso do aviso prévio, há que se ressaltar a possibilidade de reconsideração expressa ou tácita por mútuo consentimento (art. 489, parágrafo único da CLT) e de ocorrer falta grave pelas partes no curso do aviso a ensejar a ruptura contratual não mais por resilição, mas por resolução contratual diante da inexecução faltosa de um dos contratantes (arts. 490 e 491 da CLT).
Ora, se a resilição unilateral fosse ato jurídico perfeito com a simples comunicação à outra parte, como poderia se admitir posterior reconsideração? Caso prevalecesse referida tese, não seria possível falarmos em reconsideração, mas apenas na pactuação de novo contrato após extinto o primeiro pela dação do pré-aviso, o que pacificamente não ocorre na aplicação prática e não condiz com o texto legal.
O mesmo poderia ser falado quanto à falta grave no curso do aviso. Se fosse a extinção perfeita com a simples comunicação do pré-aviso, inviável seria a transmudação da extinção contrato de resilição unilateral para resolução por inexecução faltosa.
Dessa forma, e tendo em vista que a natureza do contrato de trabalho não se modifica pela concessão do aviso prévio, todo fato que ocorrer durante seu curso, obterá, em princípio, efeito idêntico ao que acarretaria se tivesse acontecido antes da dação do aviso prévio, ou seja, no curso normal do contrato de trabalho.
Suspensão do contrato de trabalho no curso do aviso prévio
Pacificou o TST entendimento de que o gozo de auxílio-doença no curso do aviso prévio suspende o contrato de trabalho, sendo que os efeitos da dispensa somente ocorrerão após o retorno do empregado, nos termos da OJ 135 da SDI-I, verbis:
“AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO DOENÇA NO CURSO DESTE.
Os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho.”
Concordamos plenamente com referido entendimento, já que por justamente estar em pleno vigor o contrato de trabalho no curso do aviso prévio, ou seja, por não se configurar a extinção do contrato com a mera dação do pré-aviso, mas com o decurso deste nos termos do art. 489 da CLT, havendo motivo de suspensão contratual deve esta ser aplicada, retomando o contrato seu andamento normal após cessada a causa suspensiva até o fim do período restante do aviso prévio.
Por outro lado, a orientação deixa claro que uma vez concedido o aviso prévio o contrato mantém sua natureza de prazo indeterminado, pois do contrário a solução para a suspensão contratual seria diversa, já que se entende majoritariamente que em pactos com prazo determinado a suspensão do contrato não importa prorrogação do termo final.
Em outras palavras, referida orientação jurisprudencial, a nosso ver, consagra de uma só vez que:
- a simples dação do aviso prévio não extingue o contrato de trabalho;
- a extinção do contrato só configura ato jurídico perfeito após o decurso do prazo do aviso prévio;
- a dação do pré-aviso não importa alteração na natureza do contrato de trabalho, que continua sendo por prazo indeterminado, mas com data fixada para seu fim.
Estabilidade no curso do aviso prévio
Assentadas as noções supra, resta apenas a averiguação do efeito da superveniência de estabilidade no curso do aviso prévio (trabalhado ou indenizado).
Entende o Tribunal Superior do Trabalho ser inviável a aquisição de qualquer tipo de estabilidade durante o curso do aviso prévio, limitando os efeitos de referido período do contrato de trabalho, conforme as Orientações Jurisprudenciais de números 35 e 40 da SDI-I abaixo transcritas:
“DIRIGENTE SINDICAL. REGISTRO DE CANDIDATURA NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. NÃO TEM DIREITO À ESTABILIDADE
PROVISÓRIA (ART. 543, § 3º, CLT).”
“ESTABILIDADE. AQUISIÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO. NÃO RECONHECIDA.
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às
vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias.”
Ousamos discordar parcialmente do posicionamento acima exposto. Sendo fora de dúvidas que o período do aviso prévio, trabalho ou indenizado, constitui tempo de serviço efetivo, restando íntegro o contrato de trabalho até o término do curso do pré-aviso, não há que se falar em limitação para apenas alguns efeitos da projeção do contrato de trabalho.
Se o curso do aviso é contrato de trabalho, não há razão jurídica para se impedir a aplicação do efeito de uma estabilidade adquirida nesse interregno. Como já dito antes, o contrato de trabalho não perde sua natureza pelo fato do empregador exercitar o direito potestativo de resilição unilateral, sendo certo que o regular curso do pré-aviso é condição para que se atinja a extinção do contrato.
Assim, se algum fato superveniente ocorre de forma a impedir o curso normal do aviso prévio, trabalhado ou indenizado, a única solução plausível é reconhecer tal efeito impeditivo, suspender temporariamente a contagem do curso do pré-aviso e, após cessado o fato, retomar-se pelo tempo que faltava o resto do aviso para, só então, ser possível a extinção do contrato.
Finalmente, basta perquirir-se acerca de quais seriam os fatos impeditivos do transcurso do aviso prévio. Como regra geral, pode-se estabelecer que todo evento incompatível com a extinção do contrato de trabalho possuiria o efeito em questão, como os fatos suspensivos do contrato de trabalho e as garantias de emprego que impedem a extinção do contrato pela vontade do empregador (estabilidade).
No que concerne à suspensão do contrato, o próprio TST já resolveu a questão, conforme OJ 135 da SDI-I acima transcrita, fixando seu causa que impede o curso do aviso prévio.
Quanto às garantias de emprego, ainda existe discussão. A nosso ver, toda disposição legal ou contratual que impede a extinção do contrato de trabalho tem o efeito de suspender o curso do aviso prévio quando seu fato gerador ocorre durante o pré-aviso.
Chega-se a tal conclusão pelo fato de que a garantia de emprego retira o direito potestativo do empregador de resilir o contrato de trabalho (de forma definitiva ou temporário, conforme seja o caso). Em outras palavras, não tem o empregador de extinguir o contrato de trabalho apenas pela sua vontade.
Assim, se a garantia foi adquirida no curso do aviso prévio, deve-se reconhecer que:
a) a dação do aviso prévio foi regular, pois superveniente a garantia;
b) a partir do momento em que surge o fato impeditivo da extinção contratual, não mais resta possível obter-se o efeito pretendido de contagem do prazo do pré-aviso e, em conseqüência, a pretendida resilição do contrato, pois a garantia adquirida posteriormente, ainda no curso do contrato de trabalho, impede o fim do mesmo.
Lembre-se, para justificar tal posicionamento, que a concessão do aviso prévio não põe fim ao contrato, não transmuda sua natureza em pacto a termo e o direito potestativo já exercitado pelo empregador somente atinge seu pleno efeito após o transcurso do prazo do pré-aviso. Logo, não sendo possível a contagem do prazo, igualmente inviabiliza-se a extinção do contrato de trabalho.
Por outro lado, há que se reconhecer, como exceção à regra geral, os casos de estabilidades provocadas pelo próprio empregado com o intuito de obstaculizar maliciosamente o término do contrato de trabalho, como o registro de candidatura a dirigente sindical, representante de CIPA e membro conciliador das comissões de conciliação prévia. Evidentemente, a atitude torpe do empregado não poderia gerar os efeitos pretendidos, uma vez não condizente com o exercício do direito potestativo patronal de resilição do contrato, sob pena de se viabilizar, por via escusa, a possibilidade de resistência à faculdade do empregador de por fim ao pacto laboral.
Andou bem o TST, portanto, ao formular a OJ 35 da SDI-I já referida neste trabalho, pois trata exatamente da hipótese do empregado, após receber a comunicação de dispensa, buscar algum tipo de estabilidade provisória. No caso, a de dirigente sindical, demonstrando inequívoco abuso de direito que não pode ser agasalhado pelo ordenamento jurídico.
Ocorre que a OJ 40 da SDI-I generalizou para todos os casos de estabilidade tal impossibilidade, o que não condiz com a natureza do aviso prévio e nem com o momento em que a extinção do contrato se perfaz, razão pela qual, como iniciamos o presente tópico, não adotamos referida orientação.
Registre-se que a solução ora apresentada já foi aplicada pelo TST no caso de acidente de trabalho no curso do aviso prévio
Conclusão
Havendo superveniência de estabilidade no curso do aviso prévio, entendemos que deve ser aplicada a seguinte solução, conforme tenha sido ou não provocada tal garantia pelo próprio empregado e pelos seguintes fundamentos:
1°) a resilição unilateral do contrato de trabalho por prazo indeterminado necessita de uma comunicação prévia com antecedência mínima de 30 dias para a outra parte – aviso prévio;
2°) possui o aviso prévio natureza de declaração unilateral de vontade receptícia, já que independe de aceite da outra parte para ser eficaz;
3°) recebido o aviso prévio pela outra parte, resta configurado ato jurídico perfeito quanto ao exercício do poder potestativo de resilição unilateral pelo empregador;
4°) a simples dação do aviso prévio não extingue o contrato de trabalho, sendo necessário o transcurso do período do aviso para tal (art. 489 da CLT);
5°) a extinção do contrato de trabalho só ocorre após o curso do aviso prévio, ou seja, o direito potestativo do empregador de resilir o contrato de trabalho só se efetiva após cumprido o requisito do transcurso do prazo do pré-aviso;
6°) o curso do aviso prévio, então, é período normal de duração do contrato de trabalho sem prazo, produzindo o contrato todos os seus efeitos nesse lapso de tempo, seja o aviso trabalhado ou indenizado;
7°) ocorrendo suspensão do contrato de trabalho no curso do aviso, fica impossibilitada a extinção do contrato que só vai acontecer após cessada a causa suspensiva e transcorrido o que restava do período de aviso prévio, entendimento este em conformidade com a OJ 135 da SDI-I do TST;
8°) ocorrendo estabilidade no curso do aviso prévio que não tenha sido provocada pelo empregado, fica igualmente impossibilitada a extinção do contrato, que somente pode acontecer após terminado o período estabilitário, quando será retomado o curso do pré-aviso para, ao final, ser efetiva a extinção do contrato;
9°) ocorrendo estabilidade no curso do aviso prévio que seja provocada pelo empregado, resta inviável reconhecer-se o mesmo efeito acima sob pena de se premiar a torpeza do trabalhador que maliciosamente busca uma garantia de emprego para resistir à extinção contratual, restando configurado abuso de direito do empregado, conforme OJ 35 da SDI-I do TST;
10°) não há que se aplicar a OJ 40 da SDI-I do TST de forma genérica, mas apenas para os casos de estabilidade provocada pelo empregado conforme item anterior.
[1] Otavio Calvet é Juiz do Trabalho do TRT-RJ, Mestrando em Direito do Trabalho na PUC-SP, Coordenador e Professor de Direito do Trabalho em Pós-Graduação lato sensu no Decisum Estudos Jurídicos-RJ e professor convidado da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas.
Introdução
Assunto por demais debatido em Direito do Trabalho e ainda objeto de dúvidas quanto à aplicação prática, pretende o presente artigo colaborar para a discussão acerca da possibilidade, em certos casos, do empregado adquirir estabilidade no curso do aviso prévio e, com isso, inviabilizar a extinção do contrato por resilição unilateral do empregador, contrariando, dessa forma, o que parece ser o entendimento jurisprudencial majoritária a teor da Orientação n° 40 da SDI-I do TST.
Natureza do aviso prévio
Em todos os contratos de trabalho estipulados sem prazo certo, ambas as partes possuem o poder potestativo de pôr fim à relação de emprego sem um justo motivo, o que se denomina resilição contratual.
A resilição pode ocorrer unilateralmente ou bilateralmente (distrato), conforme o exercício de tal poder parta de um ou de ambos os componentes da relação contratual.
Sendo unilateral a resilição, pressupõe seu exercício a comunicação prévia à outra parte da intenção de se extinguir o contrato de trabalho, tanto pelo empregador quanto pelo empregado, o que ocorre no prazo mínimo de 30 dias conforme art. 7°, XXI da Constituição da República, norma de eficácia plena neste aspecto que não recepcionou o antigo prazo inferior de 8 dias contido no art. 487, I da CLT.
Referida comunicação - o aviso prévio -, não possui forma específica, podendo ser verbal ou escrita, e nem requer a aceitação da outra parte para que tenha validade. Neste particular, classifica-se o pré-aviso como tendo natureza receptícia, quer dizer, basta que chegue ao conhecimento do destinatário certo a comunicação para que ela surta seus efeitos.
Dessa forma, pode-se concluir que o aviso prévio tem natureza jurídica de declaração unilateral de vontade de conteúdo receptício.
Fundamentos e efeitos do aviso prévio
Reconhece a melhor doutrina em Direito do Trabalho que dois são os principais fundamentos do aviso prévio: não se permitir a surpresa da parte que recebe a comunicação com a ruptura abrupta do vínculo de emprego; e viabilizar ao empregado a busca de novo emprego ou ao empregador a contratação de novo funcionário, conforme seja respectivamente o destinatário do pré-aviso.
Quando de iniciativa do empregador, pode o aviso prévio ser concedido sob a forma trabalhada, onde o empregado continua a prestação laboral durante o período, ou indenizada, quando dispensa-se o comparecimento do empregado remunerando-o pelo valor do período, estando já pacificada a jurisprudência que em um ou outro caso ocorre a integração do prazo do aviso ao tempo de serviço para todos os efeitos, na forma do art. 487, § 1° da CLT, Súmulas 5, 182 e 305 do TST e Orientações Jurisprudenciais 82 e 83 da SDI-I do TST.
Para viabilizar a recolocação do empregado dispensado no mercado de trabalho, atingindo assim um de seus fundamentos, traz o aviso prévio concedido pelo empregador o efeito de redução na duração do trabalho, seja por duas horas diárias, seja por sete dias corridos, conforme o interesse obreiro, de tal forma que possa o empregado procurar, nesses períodos de interrupção contratual (onde não se trabalha mas se percebe o salário), o novo emprego.
Sendo referido direito estabelecido em norma cogente, imperativa e, portanto, inserida no estatuto mínimo legal que não pode ser afastado pela vontade das partes, já que protetiva ao empregado, resta inviável que o empregado renuncie à concessão do aviso prévio, salvo se já restar atendida a sua finalidade básica: admissão em novo emprego. Neste sentido, inclusive, a jurisprudência pacífica conforme Súmula 276 do TST.
Por outro lado, partindo a iniciativa da ruptura contratual pelo empregado, através da demissão no emprego, passa o empregador a fazer jus ao recebimento do aviso prévio, facultando-se-lhe efetuar o desconto do valor respectivo em caso de não concessão do prazo pelo funcionário. Dessa forma, pode-se observar a inaplicabilidade da Súmula 276 do TST nesta hipótese, já que sendo o direito ao aviso prévio do empregador, e por ser certo que não há para tal figura no contrato de trabalho a proteção mínima de direitos - por não ser o patrão hipossuficiente na relação de emprego -, resta patente a possibilidade do empregador renunciar ao seu direito de receber o aviso prévio.
Logo, completamente lícito que o empregador, ao receber a comunicação de seu empregado, possa dispensá-lo do cumprimento do pré-aviso, dando por extinto o contrato de trabalho imediatamente e sem se falar em pagamento do período em questão. Não se diga que o empregado deveria ter direito a cumprir o prazo do aviso prévio para ter integrado tal lapso de tempo em seu contrato de trabalho, vez que por partir dele a iniciativa da ruptura contratual, não mais há que se falar em proteção ao hipossuficiente para a busca do novo emprego. Se quis o empregado resilir o contrato, é porque obteve benefício com tal ato, devendo, portanto, arcar com as conseqüências do mesmo.
O segundo efeito do aviso prévio, igualmente importante, diz respeito à fixação de uma data para o término do contrato de trabalho que, em princípio, vigorava sem prazo determinado. Em outras palavras, simplesmente impõe-se um período de tempo para que se rompa o contrato por prazo indeterminado.
Observe-se que tal efeito não transmuda a natureza do contrato indeterminado para um contrato a termo. Não há que se falar, portanto, que a dação do aviso prévio transforma o contrato anterior em pacto com prazo certo, devendo-se ressaltar a importância de tal distinção que afetará as conclusões desse breve artigo.
Assim, a comunicação prévia apenas fixa um data para o fim do pacto, mantendo-se a natureza do contrato indeterminado perfeitamente intacta.
Extinção do contrato de trabalho – ato jurídico perfeito
Concedido o aviso prévio por qualquer das partes, surge a indagação a respeito de quando o contrato de trabalho pode ser considerado extinto.
Muito embora o TST demonstre por decisões recentes que considera a simples dação do pré-aviso como ato jurídico perfeito para ensejar o fim do contrato de trabalho, ousamos discordar de tal entendimento conforme razão abaixo.
Em primeiro lugar, somente pode se falar em ato jurídico perfeito quando o ato já se aperfeiçoou, ou seja, quando implementado de forma definitiva. Talvez aqui, principalmente, resida a confusão quanto ao objeto desse estudo.
Acontece que uma coisa é indagarmos da perfeição da declaração unilateral de vontade receptícia – aviso prévio – que consagra o exercício do poder potestativo e, outra, verificarmos a perfeição da extinção contratual.
Quanto ao pré-aviso, por sua própria natureza receptícia, basta que seja efetuada a comunicação ao destinatário certo, sem exigência de qualquer forma, para que se tenha por perfeito e acabado tal ato. Assim, o simples fato do recebimento da declaração de vontade traduz ato jurídico perfeito quanto ao exercício do poder potestativo de se resilir o contrato.
Já quanto à extinção efetiva do contrato de trabalho por resilição unilateral, somente pode se reconhecer que haverá ato jurídico perfeito quando for a mesma efetiva. E quando esse fato ocorre ? A nosso ver, apenas com a expiração do prazo do aviso prévio, seja trabalhado, seja indenizado, conclusão essa a que se chega pela simples interpretação gramatical do art. 489 da CLT (“Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo...”) e pela interpretação teleológica do instituto do pré-aviso: inviabilizar a extinção contratual por resilição unilateral de forma a supreender a outra parte, impondo o decurso de um prazo após a comunicação de tal intenção à parte destinatária.
E de outra forma não poderia ser. Se o período de pré-aviso é considerado como tempo de serviço efetivo, como se pode dizer que o contrato de trabalho teria sua extinção aperfeiçoada com a simples dação do aviso prévio ? Com a comunicação, ocorre apenas o exercício do direito potestativo de resilição unilateral do contrato de trabalho sem prazo, sendo que a extinção apenas resta aperfeiçoada após transcorrido o período do pré-aviso.
Em outras palavras, há dois momentos a serem separados na problemática em questão: o primeiro quanto ao exercício da vontade de resilir; o segundo, quanto ao cumprimento das exigências legais para aperfeiçoamento da resilição.
Ainda como fundamento para embasar a tese de que a extinção do contrato de trabalho só constitui ato jurídico perfeito após o curso do aviso prévio, há que se ressaltar a possibilidade de reconsideração expressa ou tácita por mútuo consentimento (art. 489, parágrafo único da CLT) e de ocorrer falta grave pelas partes no curso do aviso a ensejar a ruptura contratual não mais por resilição, mas por resolução contratual diante da inexecução faltosa de um dos contratantes (arts. 490 e 491 da CLT).
Ora, se a resilição unilateral fosse ato jurídico perfeito com a simples comunicação à outra parte, como poderia se admitir posterior reconsideração? Caso prevalecesse referida tese, não seria possível falarmos em reconsideração, mas apenas na pactuação de novo contrato após extinto o primeiro pela dação do pré-aviso, o que pacificamente não ocorre na aplicação prática e não condiz com o texto legal.
O mesmo poderia ser falado quanto à falta grave no curso do aviso. Se fosse a extinção perfeita com a simples comunicação do pré-aviso, inviável seria a transmudação da extinção contrato de resilição unilateral para resolução por inexecução faltosa.
Dessa forma, e tendo em vista que a natureza do contrato de trabalho não se modifica pela concessão do aviso prévio, todo fato que ocorrer durante seu curso, obterá, em princípio, efeito idêntico ao que acarretaria se tivesse acontecido antes da dação do aviso prévio, ou seja, no curso normal do contrato de trabalho.
Suspensão do contrato de trabalho no curso do aviso prévio
Pacificou o TST entendimento de que o gozo de auxílio-doença no curso do aviso prévio suspende o contrato de trabalho, sendo que os efeitos da dispensa somente ocorrerão após o retorno do empregado, nos termos da OJ 135 da SDI-I, verbis:
“AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO DOENÇA NO CURSO DESTE.
Os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho.”
Concordamos plenamente com referido entendimento, já que por justamente estar em pleno vigor o contrato de trabalho no curso do aviso prévio, ou seja, por não se configurar a extinção do contrato com a mera dação do pré-aviso, mas com o decurso deste nos termos do art. 489 da CLT, havendo motivo de suspensão contratual deve esta ser aplicada, retomando o contrato seu andamento normal após cessada a causa suspensiva até o fim do período restante do aviso prévio.
Por outro lado, a orientação deixa claro que uma vez concedido o aviso prévio o contrato mantém sua natureza de prazo indeterminado, pois do contrário a solução para a suspensão contratual seria diversa, já que se entende majoritariamente que em pactos com prazo determinado a suspensão do contrato não importa prorrogação do termo final.
Em outras palavras, referida orientação jurisprudencial, a nosso ver, consagra de uma só vez que:
- a simples dação do aviso prévio não extingue o contrato de trabalho;
- a extinção do contrato só configura ato jurídico perfeito após o decurso do prazo do aviso prévio;
- a dação do pré-aviso não importa alteração na natureza do contrato de trabalho, que continua sendo por prazo indeterminado, mas com data fixada para seu fim.
Estabilidade no curso do aviso prévio
Assentadas as noções supra, resta apenas a averiguação do efeito da superveniência de estabilidade no curso do aviso prévio (trabalhado ou indenizado).
Entende o Tribunal Superior do Trabalho ser inviável a aquisição de qualquer tipo de estabilidade durante o curso do aviso prévio, limitando os efeitos de referido período do contrato de trabalho, conforme as Orientações Jurisprudenciais de números 35 e 40 da SDI-I abaixo transcritas:
“DIRIGENTE SINDICAL. REGISTRO DE CANDIDATURA NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. NÃO TEM DIREITO À ESTABILIDADE
PROVISÓRIA (ART. 543, § 3º, CLT).”
“ESTABILIDADE. AQUISIÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO. NÃO RECONHECIDA.
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às
vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias.”
Ousamos discordar parcialmente do posicionamento acima exposto. Sendo fora de dúvidas que o período do aviso prévio, trabalho ou indenizado, constitui tempo de serviço efetivo, restando íntegro o contrato de trabalho até o término do curso do pré-aviso, não há que se falar em limitação para apenas alguns efeitos da projeção do contrato de trabalho.
Se o curso do aviso é contrato de trabalho, não há razão jurídica para se impedir a aplicação do efeito de uma estabilidade adquirida nesse interregno. Como já dito antes, o contrato de trabalho não perde sua natureza pelo fato do empregador exercitar o direito potestativo de resilição unilateral, sendo certo que o regular curso do pré-aviso é condição para que se atinja a extinção do contrato.
Assim, se algum fato superveniente ocorre de forma a impedir o curso normal do aviso prévio, trabalhado ou indenizado, a única solução plausível é reconhecer tal efeito impeditivo, suspender temporariamente a contagem do curso do pré-aviso e, após cessado o fato, retomar-se pelo tempo que faltava o resto do aviso para, só então, ser possível a extinção do contrato.
Finalmente, basta perquirir-se acerca de quais seriam os fatos impeditivos do transcurso do aviso prévio. Como regra geral, pode-se estabelecer que todo evento incompatível com a extinção do contrato de trabalho possuiria o efeito em questão, como os fatos suspensivos do contrato de trabalho e as garantias de emprego que impedem a extinção do contrato pela vontade do empregador (estabilidade).
No que concerne à suspensão do contrato, o próprio TST já resolveu a questão, conforme OJ 135 da SDI-I acima transcrita, fixando seu causa que impede o curso do aviso prévio.
Quanto às garantias de emprego, ainda existe discussão. A nosso ver, toda disposição legal ou contratual que impede a extinção do contrato de trabalho tem o efeito de suspender o curso do aviso prévio quando seu fato gerador ocorre durante o pré-aviso.
Chega-se a tal conclusão pelo fato de que a garantia de emprego retira o direito potestativo do empregador de resilir o contrato de trabalho (de forma definitiva ou temporário, conforme seja o caso). Em outras palavras, não tem o empregador de extinguir o contrato de trabalho apenas pela sua vontade.
Assim, se a garantia foi adquirida no curso do aviso prévio, deve-se reconhecer que:
a) a dação do aviso prévio foi regular, pois superveniente a garantia;
b) a partir do momento em que surge o fato impeditivo da extinção contratual, não mais resta possível obter-se o efeito pretendido de contagem do prazo do pré-aviso e, em conseqüência, a pretendida resilição do contrato, pois a garantia adquirida posteriormente, ainda no curso do contrato de trabalho, impede o fim do mesmo.
Lembre-se, para justificar tal posicionamento, que a concessão do aviso prévio não põe fim ao contrato, não transmuda sua natureza em pacto a termo e o direito potestativo já exercitado pelo empregador somente atinge seu pleno efeito após o transcurso do prazo do pré-aviso. Logo, não sendo possível a contagem do prazo, igualmente inviabiliza-se a extinção do contrato de trabalho.
Por outro lado, há que se reconhecer, como exceção à regra geral, os casos de estabilidades provocadas pelo próprio empregado com o intuito de obstaculizar maliciosamente o término do contrato de trabalho, como o registro de candidatura a dirigente sindical, representante de CIPA e membro conciliador das comissões de conciliação prévia. Evidentemente, a atitude torpe do empregado não poderia gerar os efeitos pretendidos, uma vez não condizente com o exercício do direito potestativo patronal de resilição do contrato, sob pena de se viabilizar, por via escusa, a possibilidade de resistência à faculdade do empregador de por fim ao pacto laboral.
Andou bem o TST, portanto, ao formular a OJ 35 da SDI-I já referida neste trabalho, pois trata exatamente da hipótese do empregado, após receber a comunicação de dispensa, buscar algum tipo de estabilidade provisória. No caso, a de dirigente sindical, demonstrando inequívoco abuso de direito que não pode ser agasalhado pelo ordenamento jurídico.
Ocorre que a OJ 40 da SDI-I generalizou para todos os casos de estabilidade tal impossibilidade, o que não condiz com a natureza do aviso prévio e nem com o momento em que a extinção do contrato se perfaz, razão pela qual, como iniciamos o presente tópico, não adotamos referida orientação.
Registre-se que a solução ora apresentada já foi aplicada pelo TST no caso de acidente de trabalho no curso do aviso prévio
Conclusão
Havendo superveniência de estabilidade no curso do aviso prévio, entendemos que deve ser aplicada a seguinte solução, conforme tenha sido ou não provocada tal garantia pelo próprio empregado e pelos seguintes fundamentos:
1°) a resilição unilateral do contrato de trabalho por prazo indeterminado necessita de uma comunicação prévia com antecedência mínima de 30 dias para a outra parte – aviso prévio;
2°) possui o aviso prévio natureza de declaração unilateral de vontade receptícia, já que independe de aceite da outra parte para ser eficaz;
3°) recebido o aviso prévio pela outra parte, resta configurado ato jurídico perfeito quanto ao exercício do poder potestativo de resilição unilateral pelo empregador;
4°) a simples dação do aviso prévio não extingue o contrato de trabalho, sendo necessário o transcurso do período do aviso para tal (art. 489 da CLT);
5°) a extinção do contrato de trabalho só ocorre após o curso do aviso prévio, ou seja, o direito potestativo do empregador de resilir o contrato de trabalho só se efetiva após cumprido o requisito do transcurso do prazo do pré-aviso;
6°) o curso do aviso prévio, então, é período normal de duração do contrato de trabalho sem prazo, produzindo o contrato todos os seus efeitos nesse lapso de tempo, seja o aviso trabalhado ou indenizado;
7°) ocorrendo suspensão do contrato de trabalho no curso do aviso, fica impossibilitada a extinção do contrato que só vai acontecer após cessada a causa suspensiva e transcorrido o que restava do período de aviso prévio, entendimento este em conformidade com a OJ 135 da SDI-I do TST;
8°) ocorrendo estabilidade no curso do aviso prévio que não tenha sido provocada pelo empregado, fica igualmente impossibilitada a extinção do contrato, que somente pode acontecer após terminado o período estabilitário, quando será retomado o curso do pré-aviso para, ao final, ser efetiva a extinção do contrato;
9°) ocorrendo estabilidade no curso do aviso prévio que seja provocada pelo empregado, resta inviável reconhecer-se o mesmo efeito acima sob pena de se premiar a torpeza do trabalhador que maliciosamente busca uma garantia de emprego para resistir à extinção contratual, restando configurado abuso de direito do empregado, conforme OJ 35 da SDI-I do TST;
10°) não há que se aplicar a OJ 40 da SDI-I do TST de forma genérica, mas apenas para os casos de estabilidade provocada pelo empregado conforme item anterior.
[1] Otavio Calvet é Juiz do Trabalho do TRT-RJ, Mestrando em Direito do Trabalho na PUC-SP, Coordenador e Professor de Direito do Trabalho em Pós-Graduação lato sensu no Decisum Estudos Jurídicos-RJ e professor convidado da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas.
Programa Direito do Trabalho- Analista Judiciário
Direito do Trabalho
Consolidação das Leis do Trabalho: Justiça do Trabalho: órgãos que a compõem (art. 644 e C. F. - art. 111).
Limitação do Tempo de Trabalho: Jornada de Trabalho (art. 58 e C.F. - art. 7º, XIII e XIV); Trabalho Extraordinário (art. 59 e C.F., art. 7º, XVI); Trabalho Noturno e Remuneração do Trabalho Noturno (art. 73); Repouso Semanal e em Feriados (arts. 67 a 70).
Férias Anuais Remuneradas (arts. 129 e 130 e C.F. - art. 7º, XVII).
Contrato Individual do Trabalho: sujeitos, caracterização e modalidades (arts. 442, 443 e 456).
Da Remuneração e do Salário (arts. 457 e 458). Salário Mínimo: irredutibilidade e garantia (arts. 76 e 78). Licença Paternidade (C.F. - art. 7º, XIX e ADCT - art. 10, § 1º). Salário Família (C.F. - art. 7º, XII).
Causas de Dissolução do Contrato de Trabalho: faltas cometidas pelo empregado e faltas cometidas pelo empregador (arts. 482, 483 e 484).
Aviso Prévio (arts. 487 e 488). Estabilidade Sindical (C.F. - art. 8º, VIII). Garantia de Emprego.
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (Lei n. 8.036/90 - arts. 14, 15, 18 e 19). Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho (arts. 611 e 613). Das Comissões de Conciliação Prévia (arts. 625-A a 625-H).
O Direito de Greve (C.F. - art. 9º).
Consolidação das Leis do Trabalho: Justiça do Trabalho: órgãos que a compõem (art. 644 e C. F. - art. 111).
Limitação do Tempo de Trabalho: Jornada de Trabalho (art. 58 e C.F. - art. 7º, XIII e XIV); Trabalho Extraordinário (art. 59 e C.F., art. 7º, XVI); Trabalho Noturno e Remuneração do Trabalho Noturno (art. 73); Repouso Semanal e em Feriados (arts. 67 a 70).
Férias Anuais Remuneradas (arts. 129 e 130 e C.F. - art. 7º, XVII).
Contrato Individual do Trabalho: sujeitos, caracterização e modalidades (arts. 442, 443 e 456).
Da Remuneração e do Salário (arts. 457 e 458). Salário Mínimo: irredutibilidade e garantia (arts. 76 e 78). Licença Paternidade (C.F. - art. 7º, XIX e ADCT - art. 10, § 1º). Salário Família (C.F. - art. 7º, XII).
Causas de Dissolução do Contrato de Trabalho: faltas cometidas pelo empregado e faltas cometidas pelo empregador (arts. 482, 483 e 484).
Aviso Prévio (arts. 487 e 488). Estabilidade Sindical (C.F. - art. 8º, VIII). Garantia de Emprego.
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (Lei n. 8.036/90 - arts. 14, 15, 18 e 19). Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho (arts. 611 e 613). Das Comissões de Conciliação Prévia (arts. 625-A a 625-H).
O Direito de Greve (C.F. - art. 9º).
TRT8 - A Primeira Videoconferência.
Nesta segunda (10), o TRT8 fará a primeira transmissão por vídeoconferência entre a Sala de Sessões da 1ª Turma, em Belém e o Fórum Trabalhista de Macapá/AP, inaugurando um novo momento da Justiça Trabalhista brasileira...
... possibilitando que, através do sistema virtual de vídeoconferência nos julgamentos de recursos trabalhistas, advogados, direto da cidade onde os processos foram originados, façam a sustentação oral junto ao Tribunal. O novo recurso disponibilizado pelo TRT8 irá reduzir distâncias e facilitar o acesso à Justiça.
Na segunda-feira, os advogados atuantes em 20 processos de Macapá que estão na pauta da 1ª Turma terão a possibilidade fazer sustentação oral em seus processos, a partir do Fórum Trabalhista de Macapá, o que dispensará a necessidade de sua presença física na sede do TRT.
Antes do início da sessão, marcada para 9h30, direto do Fórum de Macapá, a presidente do TRT da 8ª Região, desembargadora Francisca Formigosa, fará o lançamento da nova ferramenta. “O Fórum de Macapá foi escolhido para a primeira videoconferência por se tratar de um dos locais onde temos o maior número de usuários do peticionamento eletrônico”, afirma a desembargadora.
A proposta de videoconferência para a sustentação oral à distância é uma iniciativa pioneira do TRT da 8ª Região, e nasceu na comissão de informática do Tribunal na busca de resolver um dos problemas mais claros na Amazônia, as longas distâncias territoriais e dificuldades de transporte. A idéia surgiu depois que o Tribunal Superior do Trabalho disponibilizou a todos os regionais a tecnologia para implantação da vídeoconferência.
A princípio, uma ferramenta para expandir o nível de intercâmbio para capacitação e reduzir gastos em reuniões de trabalho. No entanto, o grupo da 8ª Região vislumbrou o repasse da tecnologia não somente para a sede do Tribunal e foi além, utilizando o meio para facilitar o acesso da justiça ao cidadão.Ao longo dos meses de junho e julho, a própria equipe de informática do TRT8, instalou em 4 dos 6 Fóruns Trabalhistas existentes nos dois estados os equipamentos necessários ao uso da videoconferência. A expectativa, a partir da primeira transmissão, é de que dentro de 90 a 120 dias, desde que solicitado com antecedência, o advogado, atuante nos Fóruns Trabalhistas de Macapá, Santarém, Marabá e Parauapebas poderá, direto destes municípios, realizar sua defesa oral.
Fonte: www.trt8.org.br
... possibilitando que, através do sistema virtual de vídeoconferência nos julgamentos de recursos trabalhistas, advogados, direto da cidade onde os processos foram originados, façam a sustentação oral junto ao Tribunal. O novo recurso disponibilizado pelo TRT8 irá reduzir distâncias e facilitar o acesso à Justiça.
Na segunda-feira, os advogados atuantes em 20 processos de Macapá que estão na pauta da 1ª Turma terão a possibilidade fazer sustentação oral em seus processos, a partir do Fórum Trabalhista de Macapá, o que dispensará a necessidade de sua presença física na sede do TRT.
Antes do início da sessão, marcada para 9h30, direto do Fórum de Macapá, a presidente do TRT da 8ª Região, desembargadora Francisca Formigosa, fará o lançamento da nova ferramenta. “O Fórum de Macapá foi escolhido para a primeira videoconferência por se tratar de um dos locais onde temos o maior número de usuários do peticionamento eletrônico”, afirma a desembargadora.
A proposta de videoconferência para a sustentação oral à distância é uma iniciativa pioneira do TRT da 8ª Região, e nasceu na comissão de informática do Tribunal na busca de resolver um dos problemas mais claros na Amazônia, as longas distâncias territoriais e dificuldades de transporte. A idéia surgiu depois que o Tribunal Superior do Trabalho disponibilizou a todos os regionais a tecnologia para implantação da vídeoconferência.
A princípio, uma ferramenta para expandir o nível de intercâmbio para capacitação e reduzir gastos em reuniões de trabalho. No entanto, o grupo da 8ª Região vislumbrou o repasse da tecnologia não somente para a sede do Tribunal e foi além, utilizando o meio para facilitar o acesso da justiça ao cidadão.Ao longo dos meses de junho e julho, a própria equipe de informática do TRT8, instalou em 4 dos 6 Fóruns Trabalhistas existentes nos dois estados os equipamentos necessários ao uso da videoconferência. A expectativa, a partir da primeira transmissão, é de que dentro de 90 a 120 dias, desde que solicitado com antecedência, o advogado, atuante nos Fóruns Trabalhistas de Macapá, Santarém, Marabá e Parauapebas poderá, direto destes municípios, realizar sua defesa oral.
Fonte: www.trt8.org.br
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