ÕNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO- Breve Considerações.
Segundo o ilustre doutrinador Alexandre Freitas Câmara, prova é ”todo elemento que contribui para a formação da convicção do Juiz a respeito da existência de determinado de fato”.
A prova tem como fim convencer o magistrado, principal destinatário do instituto. É da prova, portanto, que nasce a certeza jurídica do julgador.
ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO EM GERAL
Na antiguidade havia uma acepção de que se as provas produzidas não convencessem o julgador, dever-se-ia decidir em favor do litigante mais precário, e caso a probidade fosse equiparada, a decisão se daria em favor do réu. (in dubio pro reu, até hoje utilizada no Direito Penal).
Entretanto, no Direito Romano, o encargo da prova não se transferia a parte ré, mesmo que negasse os fatos alegados pelo autor. Nesse sentido, prevalecia a regra: “O ônus da prova incumbe a quem afirma ou age”.
A posteriori criou-se um sistema de distribuição da carga probatória verificando-se se a prova era positiva ou negativa, sustentando-se que a segunda era impossível.
A nossa doutrina civilista adota a teoria da partição do ônus da prova converge para a teoria de Chiovenda, com influência, inclusive de Carnelluti, que atribui ao autor o encargo de provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos capazes de modificar, impedir ou extinguir o direito daquele. O Código de Processo Civil adotou a teoria de Chiovenda quando, em seu artigo 333, afirmou que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência do fato modificativo, impeditivo ou extintivo daquele direito.
ÔNUS DA PROVA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Na Justiça do Trabalho, a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) estatui em seu artigo 818 que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. No entanto, a norma é vaga quanto ao ònus da prova, o que permite que a doutrina majoritária aplique, de forma subsidiária, o artigo 333 do CPC, que incube ao autor a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos.
Observe-se que, a aplicação da regra do artigo 818 da CLT no processo do trabalho, apesar da semelhança com a norma do CPC, não ocasiona as mesmas conseqüências para as partes no processo civil.
Exemplo claro, é o pedido de horas extras, em que alega o reclamante (empregado) que realiza trabalho em jornada extraordinária, mas não produzindo prova quanto às referidas alegações.
Sob a égide do artigo 333 do CPC, teria seu pedido rejeitado pelo órgão judicante, pois o encargo de provar os fatos constitutivos de direito incumbe a quem alega ser titular desse direito.
Contudo, apreciando-se a matéria sob a ótica do artigo 818 da CLT, o reclamado (empregador), ao contestar a pretensão do reclamante firmando que ele não trabalhou em jornada extraordinária, atraiu para si, automaticamente, o ônus da prova, visto que expôs uma alegação relevante e substitutiva da anterior; não o fazendo, ter-se-ia como verdadeira a alegação do reclamante.
Verifica-se, também, a diferença entre a sistemática das provas no processo civil, e o processo trabalhista, quando da análise da existência ou não de vinculo empregatício, com base no art. 3º da CLT, nesse caso, a prova da existência da relação de emprego é do empregado, porém, quando o empregador nega o vínculo de emprego e afirma que o trabalho foi prestado a outro título, ao reclamado (empregador) cabe o ônus da prova.
Observe tal exemplo, na prática de uma questão da FCC- Técnico Judiciário:
Ao término de relação empregatícia, quando negados a prestação do serviço e o despedimento, o ônus da prova é do
A) empregado, pois trata-se de prova da relação de emprego.
B) empregado, por caber ao autor a demonstração dos fatos por ele alegados.
C) empregador, pois vigora o princípio da continuidade da relação de emprego, que constitui presunção favorável ao empregado.
D) empregador, pois cabe a este demonstrar, em qualquer caso, a prova dos fatos alegados por qualquer das partes, por vigorar, no processo do trabalho, o princípio do in dubio pro misero
Alternativa Correta: "C"
Há uma tendência, baseada na maior na fragilidade do empregado nas relações de emprego, que tenta atribuir maior ônus de prova ao empregador, que esbarra no princípio da isonomia das partes do processo.
Tal inclinação em beneficiar o empregado, também encontra-se aceito nos enunciados 68 e 212 que já deu uma sobrecarga no onus probandi do empregador, parte muito mais equipada e favorecida para produção, como será demonstrado adiante.
DA CONVENÇÃO SOBRE O ÔNUS DA PROVA
O CPC no parágrafo único do art. 333, estabelece que as partes poderão regular, através de contratos, que uma das partes deverá obrigar-se a demonstrar em juízo suas alegações em face da outra.
Mesmo não existindo tal disposição na CLT tal disposição não pode ser utilizado de forma subsidiária nas relações trabalhistas, porquanto o empregador poderia forçar o empregado a aceitar tais determinações, sob pena de perder seu emprego, tendo em vista o poder daquele, frente ao empregado.
Portanto, não é cabível a estipulação de que terão dever de demonstrar as provas em juízo, mediante prévia convenção.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Conforme demonstrado acima é dever de cada parte comprovar suas alegações, através dos meios permitidos em lei.
No entanto, existem algumas exceções, nas quais é invertido o ônus da prova para que o empregador comprove tais fatos.
Conforme já citado, estabelece o Enunciado 68 do TST que:
“é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”.
E, o Enunciado 212 do TST, diz que:
“O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”
Em sendo assim, nota-se a forte influencia dos Tribunais da Justiça do Trabalho para a inversão do ônus da prova para benefício da parte mais vulnerável da relação, para que o empregador seja compelido a comprovar em juízo isto.
Importante ensinamento do eminente Amauri Mascaro Nascimento in Curso de Direito Processual do Trabalho:
“Em processo trabalhista deve reger o princípio da igualdade das partes em matéria de ônus da prova. Entretanto, a lei cria numerosas presunções legais em favor dos trabalhadores, dispensado-os, assim, parcialmente, dos ônus probatórios”.
Observe-se, outrossim, como está sendo julgado no colendo Tribunal Superior do Trabalho acerca do assunto:
Enunciado do TST. Nº 338. Jornada. Registro. Ônus da prova - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
CONCLUSÃO
O ônus da prova no Processo do Trabalho tem como regra geral o disposto no artigo 818 da CLT, e do art. 333 do CPC, ou seja, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. No entanto, em alguns casos específicos, como os estudados acima, ocorre a inversão do onus probandi, tendo em vista a hipossuficiência do empregado, que não tem as mesmas condições e facilidades do empregador para formar a prova.
Nesse sentido, sobre o reclamado recairá o ônus da prova sempre que ele (o empregador) expor uma alegação oposta à do empregado e capaz de eliminá-la. Logo, a inversão do ônus da prova é uma exceção à regra do artigo 818 da CLT, aplicando-se apenas ao alguns casos, como os elencados acima.
Eis algumas súmulas e orientações jurisprudenciais do TST:
Súmula 6 do TST-
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)
Súmula 16 do TST-
TNotificação Trabalhista - Recebimento - Ônus de Prova
Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.
Súmula 212 do TST-
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Súmula 254 do TST
O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a certidão respectiva.
Súmula 338 do TST
Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
OJ 215 DA SDI-I DO TST
Vale-transporte. Ônus da prova. É do empregado o
ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do
vale-transporte.
15/12/2009
GORJETAS
Introdução
Gorjeta é uma gratificação paga em dinheiro além do preço normal que se dá por ser bem servido. A gorjeta, apesar de ser paga normalmente aos garçons, pode também ser paga a profissionais de outras áreas, como por exemplo, entregadores de pizza etc.
Não se aplica a gorjeta para cálculo de todas as categorias:
"... Para o juiz Plínio Bolívar de Almeida, relator do Recurso Ordinário no Tribunal, a Súmula 354 "tem destinação específica para os funcionários de hotéis, bares, restaurantes e similares e não pode ser aplicado em toda e qualquer relação em que exista a generosa cultura do nosso povo de se entregar uma gratificação ao prestador do serviço".
Segundo o relator, o mesmo entendimento se aplica a "entregadores, empacotadores, agentes de empresas concessionárias de serviços públicos, motoristas, e tantos outros que costumam receber a benesse".
Por unanimidade, a 1ª Turma acompanhou o voto do juiz Bolívar de Almeida, excluindo as gorjetas do cálculo das verbas."
A gorjeta é a única parcela variável que tem previsão legal. O art. 457 da CLT determina que, na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, compreende-se, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
O § 3º do art. 457, da CLT) considera gorjeta não só a importância paga espontaneamente pelo cliente ao empregado, como também aquela cobrada pela empresa prestadora do serviço como adicional nas contas destinadas à distribuição aos empregados.
A jurisprudência consolidou o entendimento de que as gorjetas pagas espontaneamente pelo cliente ao empregado ou cobradas pelo empregador na nota de serviço passam a integrar a remuneração do empregado.
Anotação na CTPS
Conforme determina o § 1º do art. 29 da CLT as anotações na CTPS concernentes a remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja a forma de pagamento, bem como a estimativa de gorjeta.
Valor das Gorjetas
Quando a gorjeta não é cobrada pelo empregador, porém paga espontaneamente pelo cliente ao empregado, este deverá informar os valores recebidos ao empregador. Esse valor será confrontado com o valor que deve estar previsto na convenção ou acordo coletivo de trabalho, que na maioria das vezes fixa um percentual do salário mínimo.
Caso o valor recebido seja inferior, a empresa deverá utilizar como base de cálculo para os encargos sociais e para pagamento dos direitos trabalhistas o valor previsto no próprio acordo coletivo.
Na inexistência de controle, por parte da empresa, do valor das gorjetas pagas pelo cliente diretamente ao empregado, adota-se as normas contidas no acordo coletivo para que se projete nas parcelas remuneratórias e nos encargos.
Influência nas Verbas Trabalhistas
Como já foi comentado, a gorjeta integra a remuneração do empregado para todos os efeitos legais, influenciando nos direitos trabalhistas, bem como nas verbas rescisórias do empregado.
A legislação não determinou de que forma deve ser feita esse cálculo, considerando que essa verba é um valor variável, podemos aplicar, por analogia, os mesmos procedimentos utilizados no caso de pagamento de comissões.
Reflexo das Gorjetas na Apuração do Aviso Prévio, Hora Extra, Adicional Noturno
A Súmula nº 354 do TST estabelece que, apesar das gorjetas integrarem a remuneração do empregado, não serve de base de cálculo para apuração do aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Por eliminação, verifica-se que irá repercutir nos cálculos das férias e 13º salário
Súmula 354 – Gorjetas. Natureza jurídica. Repercussões. (Revisão da Súmula nº 290 – Resolução nº 23, DJU 24.03.1988)
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
(Súmula aprovada pela Resolução nº 71, DJU 30.05.1997)
Cálculo do 13º Salário e Férias
- 13º salário - a legislação (art. 1º, § 1º, da Lei nº 4.090/62) determina que a gratificação de natal corresponde a 1¦12 avos da remuneração integral devida ao empregado em dezembro, por mês de serviço do ano correspondente, sendo a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho considerada como mês integral.
Utilizando a mesma regra adotada para os comissionistas, a base de cálculo da 1ª e da 2ª parcela do 13º salário do empregado que recebe gorjeta é constituída pela média dos valores percebidos durante o ano até o mês anterior ao pagamento.
Cabe lembrar que, até o dia dez de janeiro, deve ser apurado, se houver diferença a ser paga ou restituída, de acordo com a média feita com a inclusão das gorjetas que foram recebidas em dezembro.
Férias
De acordo com a CLT (arts. 129 e 130), após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a um período de férias, sem prejuízo da remuneração.
Quando o salário for variável, a remuneração a ser utilizada para o cálculo das férias será apurada calculando-se a média dos valores recebidos nos últimos 12 meses de trabalho que antecederem a concessão das férias, ou período anterior, conforme conste da convenção ou acordo coletivo. O valor encontrado será acrescido de 1/3.
Exemplo Prático:
Um empregado no cargo de garçom, admitido em 01/02/2009, com salário fixo de R$ 980,00, que, além do salário receba gorjetas, pelo empregador, receberá de 1ª parcela do 13º salário:
Cálculo da 1ª Parcela do 13º Salário, incluindo a Gorjeta Recebida no Período
Mês Valor das Gorjetas
Fevereiro/05 R$ 230,00
Março/05 R$ 200,00
Abril/05 R$ 170,00
Maio/05 R$ 230,00
Junho/05 R$ 260,00
Julho/05 R$ 240,00
Agosto/05 R$ 210,00
Setembro/05 R$ 190,00
Outubro/05 R$ 220,00
Novembro/05 R$ 210,00
Valor total R$ 2.160,00
Média das Gorjetas = R$ 2.160,00 ÷ 11 = R$ 196,36
Pagamento da 1ª parcela = R$ 588,18 [( R$ 980,00 + R$ 196,36)÷ 2]
Encargos Sociais
A legislação determina que a gorjeta integra a remuneração para todos os efeitos legais, assim, sobre elas haverá a incidência do INSS, FGTS e também do IR/Fonte.
Gorjeta é uma gratificação paga em dinheiro além do preço normal que se dá por ser bem servido. A gorjeta, apesar de ser paga normalmente aos garçons, pode também ser paga a profissionais de outras áreas, como por exemplo, entregadores de pizza etc.
Não se aplica a gorjeta para cálculo de todas as categorias:
"... Para o juiz Plínio Bolívar de Almeida, relator do Recurso Ordinário no Tribunal, a Súmula 354 "tem destinação específica para os funcionários de hotéis, bares, restaurantes e similares e não pode ser aplicado em toda e qualquer relação em que exista a generosa cultura do nosso povo de se entregar uma gratificação ao prestador do serviço".
Segundo o relator, o mesmo entendimento se aplica a "entregadores, empacotadores, agentes de empresas concessionárias de serviços públicos, motoristas, e tantos outros que costumam receber a benesse".
Por unanimidade, a 1ª Turma acompanhou o voto do juiz Bolívar de Almeida, excluindo as gorjetas do cálculo das verbas."
A gorjeta é a única parcela variável que tem previsão legal. O art. 457 da CLT determina que, na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, compreende-se, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
O § 3º do art. 457, da CLT) considera gorjeta não só a importância paga espontaneamente pelo cliente ao empregado, como também aquela cobrada pela empresa prestadora do serviço como adicional nas contas destinadas à distribuição aos empregados.
A jurisprudência consolidou o entendimento de que as gorjetas pagas espontaneamente pelo cliente ao empregado ou cobradas pelo empregador na nota de serviço passam a integrar a remuneração do empregado.
Anotação na CTPS
Conforme determina o § 1º do art. 29 da CLT as anotações na CTPS concernentes a remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja a forma de pagamento, bem como a estimativa de gorjeta.
Valor das Gorjetas
Quando a gorjeta não é cobrada pelo empregador, porém paga espontaneamente pelo cliente ao empregado, este deverá informar os valores recebidos ao empregador. Esse valor será confrontado com o valor que deve estar previsto na convenção ou acordo coletivo de trabalho, que na maioria das vezes fixa um percentual do salário mínimo.
Caso o valor recebido seja inferior, a empresa deverá utilizar como base de cálculo para os encargos sociais e para pagamento dos direitos trabalhistas o valor previsto no próprio acordo coletivo.
Na inexistência de controle, por parte da empresa, do valor das gorjetas pagas pelo cliente diretamente ao empregado, adota-se as normas contidas no acordo coletivo para que se projete nas parcelas remuneratórias e nos encargos.
Influência nas Verbas Trabalhistas
Como já foi comentado, a gorjeta integra a remuneração do empregado para todos os efeitos legais, influenciando nos direitos trabalhistas, bem como nas verbas rescisórias do empregado.
A legislação não determinou de que forma deve ser feita esse cálculo, considerando que essa verba é um valor variável, podemos aplicar, por analogia, os mesmos procedimentos utilizados no caso de pagamento de comissões.
Reflexo das Gorjetas na Apuração do Aviso Prévio, Hora Extra, Adicional Noturno
A Súmula nº 354 do TST estabelece que, apesar das gorjetas integrarem a remuneração do empregado, não serve de base de cálculo para apuração do aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Por eliminação, verifica-se que irá repercutir nos cálculos das férias e 13º salário
Súmula 354 – Gorjetas. Natureza jurídica. Repercussões. (Revisão da Súmula nº 290 – Resolução nº 23, DJU 24.03.1988)
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
(Súmula aprovada pela Resolução nº 71, DJU 30.05.1997)
Cálculo do 13º Salário e Férias
- 13º salário - a legislação (art. 1º, § 1º, da Lei nº 4.090/62) determina que a gratificação de natal corresponde a 1¦12 avos da remuneração integral devida ao empregado em dezembro, por mês de serviço do ano correspondente, sendo a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho considerada como mês integral.
Utilizando a mesma regra adotada para os comissionistas, a base de cálculo da 1ª e da 2ª parcela do 13º salário do empregado que recebe gorjeta é constituída pela média dos valores percebidos durante o ano até o mês anterior ao pagamento.
Cabe lembrar que, até o dia dez de janeiro, deve ser apurado, se houver diferença a ser paga ou restituída, de acordo com a média feita com a inclusão das gorjetas que foram recebidas em dezembro.
Férias
De acordo com a CLT (arts. 129 e 130), após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a um período de férias, sem prejuízo da remuneração.
Quando o salário for variável, a remuneração a ser utilizada para o cálculo das férias será apurada calculando-se a média dos valores recebidos nos últimos 12 meses de trabalho que antecederem a concessão das férias, ou período anterior, conforme conste da convenção ou acordo coletivo. O valor encontrado será acrescido de 1/3.
Exemplo Prático:
Um empregado no cargo de garçom, admitido em 01/02/2009, com salário fixo de R$ 980,00, que, além do salário receba gorjetas, pelo empregador, receberá de 1ª parcela do 13º salário:
Cálculo da 1ª Parcela do 13º Salário, incluindo a Gorjeta Recebida no Período
Mês Valor das Gorjetas
Fevereiro/05 R$ 230,00
Março/05 R$ 200,00
Abril/05 R$ 170,00
Maio/05 R$ 230,00
Junho/05 R$ 260,00
Julho/05 R$ 240,00
Agosto/05 R$ 210,00
Setembro/05 R$ 190,00
Outubro/05 R$ 220,00
Novembro/05 R$ 210,00
Valor total R$ 2.160,00
Média das Gorjetas = R$ 2.160,00 ÷ 11 = R$ 196,36
Pagamento da 1ª parcela = R$ 588,18 [( R$ 980,00 + R$ 196,36)÷ 2]
Encargos Sociais
A legislação determina que a gorjeta integra a remuneração para todos os efeitos legais, assim, sobre elas haverá a incidência do INSS, FGTS e também do IR/Fonte.
03/12/2009
Atividade Insalubre Exercida Antes de Ingresso no Regime Estatutário Pode Contar Para Fins Previdenciários
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve direito de servidora à contagem de tempo de serviço, para fins previdenciários, no caso de exercício profissional de atividade insalubre, antes da transferência da servidora do regime celetista para o estatutário.
A questão chegou ao STJ por meio de recurso especial interposto pela Universidade Federal de Santa Catarina, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que garantiu à servidora pública a consideração privilegiada do tempo laborado em condições especiais, sob o regime celetista, de acordo com a legislação previdenciária vigente no período. Pelo acórdão, trata-se de direito adquirido, inafastável por legislação infraconstitucional.
Em defesa, a Universidade pediu a reforma da decisão do TRF4, pois estaria divergindo de outros tribunais e do Supremo Tribunal Federal ao considerar que a servidora teria direito ao cômputo do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, no regime celetista, embora sendo, hoje, estatutário.
O desembargador convocado e relator do processo Celso Limongi esclareceu que a questão trata sobre direito adquirido à contagem especial de tempo de serviço, para fins previdenciários, no caso de exercício profissional de atividade insalubre, antes da transferência do servidor do regime celetista para o estatutário, nos termos da Lei n. 8.112/90.
De acordo com Celso Limongi, o direito adquirido é refratário a inovações legislativas de cunho infraconstitucional. Destacou, assim, precedente da Quinta Turma deste tribunal, em processo que teve como relator o ministro Jorge Mussi: "O tempo de serviço é regido pela legislação em vigor ao tempo em que efetivamente exercido, o qual é incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, que não pode sofrer prejuízo em virtude de inovação legal".
Celso Limongi, ao afastar os argumentos da universidade, avaliou que, até o advento da Lei n. 8.112/90, servidor público tem direito adquirido a converter e a averbar, de forma diferenciada, o tempo laborado em condições insalubres ou perigosas, nos termos da legislação aplicável à espécie, à época, para fins de aposentadoria conforme o regime jurídico único.
Baseado em jurisprudência reiterada do STJ, o desembargador convocado Celso Limongi negou provimento ao recurso especial da Universidade Federal de Santa Catarina, tendo sido acompanhado pela unanimidade da Sexta Turma.
A questão chegou ao STJ por meio de recurso especial interposto pela Universidade Federal de Santa Catarina, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que garantiu à servidora pública a consideração privilegiada do tempo laborado em condições especiais, sob o regime celetista, de acordo com a legislação previdenciária vigente no período. Pelo acórdão, trata-se de direito adquirido, inafastável por legislação infraconstitucional.
Em defesa, a Universidade pediu a reforma da decisão do TRF4, pois estaria divergindo de outros tribunais e do Supremo Tribunal Federal ao considerar que a servidora teria direito ao cômputo do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, no regime celetista, embora sendo, hoje, estatutário.
O desembargador convocado e relator do processo Celso Limongi esclareceu que a questão trata sobre direito adquirido à contagem especial de tempo de serviço, para fins previdenciários, no caso de exercício profissional de atividade insalubre, antes da transferência do servidor do regime celetista para o estatutário, nos termos da Lei n. 8.112/90.
De acordo com Celso Limongi, o direito adquirido é refratário a inovações legislativas de cunho infraconstitucional. Destacou, assim, precedente da Quinta Turma deste tribunal, em processo que teve como relator o ministro Jorge Mussi: "O tempo de serviço é regido pela legislação em vigor ao tempo em que efetivamente exercido, o qual é incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, que não pode sofrer prejuízo em virtude de inovação legal".
Celso Limongi, ao afastar os argumentos da universidade, avaliou que, até o advento da Lei n. 8.112/90, servidor público tem direito adquirido a converter e a averbar, de forma diferenciada, o tempo laborado em condições insalubres ou perigosas, nos termos da legislação aplicável à espécie, à época, para fins de aposentadoria conforme o regime jurídico único.
Baseado em jurisprudência reiterada do STJ, o desembargador convocado Celso Limongi negou provimento ao recurso especial da Universidade Federal de Santa Catarina, tendo sido acompanhado pela unanimidade da Sexta Turma.
01/12/2009
Aposentadoria Compulsória Extingue Vínculo Trabalhista de Servidor de Autarquia Pública Estadual
A aposentadoria compulsória é causa legítima para extinguir contrato de trabalho sem direito do empregado a qualquer indenização, quando se trata de servidor de autarquia pública estadual. Com essa argumentação, a Universidade de São Paulo conseguiu ser absolvida da condenação ao pagamento da multa de 40% do FGTS e aviso-prévio – verbas rescisórias pagas a quem é dispensado sem justa causa – a um servidor celetista aposentado compulsoriamente. O julgamento ocorreu na Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que reformou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (SP).
Os efeitos da aposentadoria compulsória causam grande controvérsia. A discussão se deu sobre a situação do servidor público celetista quando alcança a idade-limite – homem, aos 70, e mulher aos 65 anos – e se ele tem direito ou não a receber verbas rescisórias, se aposentado. A corrente que prevaleceu na Sexta Turma afirma que a aposentadoria é compulsória para todo tipo de servidor público – estatutário ou celetista –, ocorrendo o fim do vínculo. A outra tendência, que acabou sendo vencida, considera que, para o celetista, o limite de idade não extingue o contrato de trabalho e, se não houver ruptura contratual pela idade do trabalhador, é devido o pagamento das verbas rescisórias relativas a todo período trabalhado, porque se trataria de dispensa imotivada.
Foi essa a interpretação dada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (SP) para manter a sentença garantindo o pagamento das verbas rescisórias. Ou seja: o servidor, sendo celetista e não ocupando cargo efetivo, está submetido ao Regime Geral da Previdência, não havendo extinção do vínculo empregatício aos 70 anos. O Regional entendeu que se aplica somente ao servidor estatutário o artigo 40, parágrafo 1º, inciso II, da Constituição Federal, utilizado como argumento pela autarquia, e, pelo qual, o fator da idade-limite produz o efeito da aposentadoria automática.
Após a decisão do TRT, a USP recorreu ao TST, alegando que, na condição de autarquia pública estadual, está sujeita às limitações impostas pela Constituição Federal. Sustentou que os órgãos da administração pública têm o dever de extinguir os contratos de trabalho, seja qual for o regime jurídico, estatutário ou celetista, e que o desligamento ocorreu devido ao requisito idade, por ter o trabalhador atingido 70 anos. A universidade enfatizou que não há respaldo legal para o pagamento da multa dos 40% e aviso-prévio, pois não houve dispensa por ato do empregador, mas aposentadoria compulsória.
Com esses fundamentos, o TRT trancou o recurso de revista – e a autarquia interpôs agravo de instrumento ao TST. O relator, ministro Horácio Senna Pires, que negava provimento, foi vencido pela proposta em sentido contrário, ou seja, provendo o agravo para o destrancamento para possibilitar a análise do recurso de revista. O redator designado, ministro Mauricio Godinho Delgado, defendeu a tese de que, aos servidores públicos – inclusive aos submetidos ao regime celetista – aplicam-se as regras constitucionais referentes a aposentadoria compulsória.
Para o ministro Maurício Godinho, esse tipo de aposentadoria extingue automaticamente o vínculo jurídico estatutário ou empregatício com a entidade estatal, “por força do comando constitucional inarredável”. Ele destaca que a Constituição proíbe a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, salvo raras exceções. Esta proibição, afirma o ministro, “se estende, de modo expresso, à percepção simultânea de proventos de aposentadoria”. Conclui, então, que “não é possível a continuidade do vínculo do servidor estatutário ou do celetista tão logo consumada sua aposentadoria compulsória” e que não se pode falar em dispensa imotivada para atrair o direito à parcela de 40% do FGTS e ao aviso-prévio.
No entanto, o redator faz uma distinção entre a aposentadoria compulsória e a aposentadoria voluntária. Esta modalidade – por tempo de contribuição – pode ocorrer muito antes dos 70 anos, e, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não importa a extinção do contrato. Para o ministro, “não é viável, do ponto de vista jurídico, estender as regras, critérios e efeitos da modalidade voluntária para a modalidade compulsória, em afronta a diversas regras constitucionais enfáticas”. Diante dessas fundamentações, a Sexta Turma deu provimento ao recurso da USP e absolveu-a da condenação ao pagamento das parcelas rescisórias. (RR - 986/2006-008-15-40.5)
Os efeitos da aposentadoria compulsória causam grande controvérsia. A discussão se deu sobre a situação do servidor público celetista quando alcança a idade-limite – homem, aos 70, e mulher aos 65 anos – e se ele tem direito ou não a receber verbas rescisórias, se aposentado. A corrente que prevaleceu na Sexta Turma afirma que a aposentadoria é compulsória para todo tipo de servidor público – estatutário ou celetista –, ocorrendo o fim do vínculo. A outra tendência, que acabou sendo vencida, considera que, para o celetista, o limite de idade não extingue o contrato de trabalho e, se não houver ruptura contratual pela idade do trabalhador, é devido o pagamento das verbas rescisórias relativas a todo período trabalhado, porque se trataria de dispensa imotivada.
Foi essa a interpretação dada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (SP) para manter a sentença garantindo o pagamento das verbas rescisórias. Ou seja: o servidor, sendo celetista e não ocupando cargo efetivo, está submetido ao Regime Geral da Previdência, não havendo extinção do vínculo empregatício aos 70 anos. O Regional entendeu que se aplica somente ao servidor estatutário o artigo 40, parágrafo 1º, inciso II, da Constituição Federal, utilizado como argumento pela autarquia, e, pelo qual, o fator da idade-limite produz o efeito da aposentadoria automática.
Após a decisão do TRT, a USP recorreu ao TST, alegando que, na condição de autarquia pública estadual, está sujeita às limitações impostas pela Constituição Federal. Sustentou que os órgãos da administração pública têm o dever de extinguir os contratos de trabalho, seja qual for o regime jurídico, estatutário ou celetista, e que o desligamento ocorreu devido ao requisito idade, por ter o trabalhador atingido 70 anos. A universidade enfatizou que não há respaldo legal para o pagamento da multa dos 40% e aviso-prévio, pois não houve dispensa por ato do empregador, mas aposentadoria compulsória.
Com esses fundamentos, o TRT trancou o recurso de revista – e a autarquia interpôs agravo de instrumento ao TST. O relator, ministro Horácio Senna Pires, que negava provimento, foi vencido pela proposta em sentido contrário, ou seja, provendo o agravo para o destrancamento para possibilitar a análise do recurso de revista. O redator designado, ministro Mauricio Godinho Delgado, defendeu a tese de que, aos servidores públicos – inclusive aos submetidos ao regime celetista – aplicam-se as regras constitucionais referentes a aposentadoria compulsória.
Para o ministro Maurício Godinho, esse tipo de aposentadoria extingue automaticamente o vínculo jurídico estatutário ou empregatício com a entidade estatal, “por força do comando constitucional inarredável”. Ele destaca que a Constituição proíbe a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, salvo raras exceções. Esta proibição, afirma o ministro, “se estende, de modo expresso, à percepção simultânea de proventos de aposentadoria”. Conclui, então, que “não é possível a continuidade do vínculo do servidor estatutário ou do celetista tão logo consumada sua aposentadoria compulsória” e que não se pode falar em dispensa imotivada para atrair o direito à parcela de 40% do FGTS e ao aviso-prévio.
No entanto, o redator faz uma distinção entre a aposentadoria compulsória e a aposentadoria voluntária. Esta modalidade – por tempo de contribuição – pode ocorrer muito antes dos 70 anos, e, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não importa a extinção do contrato. Para o ministro, “não é viável, do ponto de vista jurídico, estender as regras, critérios e efeitos da modalidade voluntária para a modalidade compulsória, em afronta a diversas regras constitucionais enfáticas”. Diante dessas fundamentações, a Sexta Turma deu provimento ao recurso da USP e absolveu-a da condenação ao pagamento das parcelas rescisórias. (RR - 986/2006-008-15-40.5)
27/11/2009
Intervalo Para Repouso e Alimentação é Devido ao Trabalhador Rural
Um trabalhador rural consegue indenização pelo não recebimento de intervalo de uma hora para repouso e alimentação. A decisão, adotada em primeira instância e confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), foi mantida após a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitar recurso da Monsanto do Brasil LTDA.
O TRT considerou correta a decisão de primeira instância de deferir o pedido de pagamento do intervalo intrajornada ao rurícola, correspondente ao direito de repouso de uma hora, assim como os reflexos nos repousos semanais, 13º salário e férias. A sentença ressaltou que o trabalhador rural usufruiu somente quinze minutos de intervalo em dois dias da semana, 30 minutos em outros dois dias, devendo o restante desse tempo ficar como horas extras.
A empresa recorreu ao TST, sustentando ser inaplicável, no caso, a regra de repouso e alimentação (parágrafo 4.º do artigo 71 da CLT), uma vez que não há, em seu entendimento, previsão legal específica que autorize o intervalo ao trabalhador do campo.
A relatora do recurso na Turma, ministra Maria de Assis Calsing, destacou em seu voto que o Decreto n° 73.626/74, ao regulamentar a lei do trabalhador rural (5.889/1973), previu, no parágrafo 1° do artigo 5°, a concessão de intervalo de, no mínimo, uma hora para repouso e alimentação, quando houver trabalho contínuo de duração superior a seis horas.
Alem disso, destacou a relatora, o artigo 1° da mesma lei dispôs que as relações de trabalho rurais seriam reguladas também pela CLT, desde que não incompatível com a proteção ao rurícola. O TST tem firmado o entendimento de que o pagamento deve corresponder ao total do período, acrescido do adicional de 50% sobre o valor da remuneração, bem como a repercussão da parcela no cálculo de outras verbas pela natureza salarial do direito (Orientações Jurisprudenciais 307 e 354), afirmou a ministra. “Assim, não há incompatibilidade entre as regras que autorizam o intervalo ao trabalhador rural e aquelas relativas aos empregados regidos pela CLT, sobretudo porque o direito em questão diz respeito a norma de higiene, saúde e segurança do trabalho”, concluiu.
Dessa forma, a Quarta Turma negou o recurso da Monsanto e manteve a decisão do TRT quanto ao tema. (RR-1368/1999-662-04-00.2)
O TRT considerou correta a decisão de primeira instância de deferir o pedido de pagamento do intervalo intrajornada ao rurícola, correspondente ao direito de repouso de uma hora, assim como os reflexos nos repousos semanais, 13º salário e férias. A sentença ressaltou que o trabalhador rural usufruiu somente quinze minutos de intervalo em dois dias da semana, 30 minutos em outros dois dias, devendo o restante desse tempo ficar como horas extras.
A empresa recorreu ao TST, sustentando ser inaplicável, no caso, a regra de repouso e alimentação (parágrafo 4.º do artigo 71 da CLT), uma vez que não há, em seu entendimento, previsão legal específica que autorize o intervalo ao trabalhador do campo.
A relatora do recurso na Turma, ministra Maria de Assis Calsing, destacou em seu voto que o Decreto n° 73.626/74, ao regulamentar a lei do trabalhador rural (5.889/1973), previu, no parágrafo 1° do artigo 5°, a concessão de intervalo de, no mínimo, uma hora para repouso e alimentação, quando houver trabalho contínuo de duração superior a seis horas.
Alem disso, destacou a relatora, o artigo 1° da mesma lei dispôs que as relações de trabalho rurais seriam reguladas também pela CLT, desde que não incompatível com a proteção ao rurícola. O TST tem firmado o entendimento de que o pagamento deve corresponder ao total do período, acrescido do adicional de 50% sobre o valor da remuneração, bem como a repercussão da parcela no cálculo de outras verbas pela natureza salarial do direito (Orientações Jurisprudenciais 307 e 354), afirmou a ministra. “Assim, não há incompatibilidade entre as regras que autorizam o intervalo ao trabalhador rural e aquelas relativas aos empregados regidos pela CLT, sobretudo porque o direito em questão diz respeito a norma de higiene, saúde e segurança do trabalho”, concluiu.
Dessa forma, a Quarta Turma negou o recurso da Monsanto e manteve a decisão do TRT quanto ao tema. (RR-1368/1999-662-04-00.2)
25/11/2009
TST Altera Orientação Jurisprudencial 342
O Tribunal Superior do Trabalho alterou a Orientação Jurisprudencial 342 da Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), que passará a ter a seguinte redação:
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCULOS RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO.
I – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a surpressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1998), infenso à negociação coletiva.
II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionários ao final de cada viagem, não descontados da jornada.
A nova redação segue determinação do Pleno, em sessão do dia 21 de setembro de 2009, em que, por maioria de votos, os ministros decidiram alterar a OJ 342 da SDI-1. Contra essa decisão, foram votos vencidos na ocasião os ministros Horácio Raymundo de Senna Pires (Relator), Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Maria de Assis Calsing, Márcio Eurico Vitral Amaro, Maurício Godinho Delgado, Kátia Magalhães Arruda, José Simpliciano Fontes de Faria Fernandes e Lelio Bentes Corrêa.
A Comissão de Jurisprudência de Precedentes Normativos elaborou a nova redação da OJ com as alterações decididas pelo pleno, cujo texto foi aprovado por unanimidade na última sessão do Pleno, no dia 16 de novembro.
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCULOS RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO.
I – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a surpressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1998), infenso à negociação coletiva.
II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionários ao final de cada viagem, não descontados da jornada.
A nova redação segue determinação do Pleno, em sessão do dia 21 de setembro de 2009, em que, por maioria de votos, os ministros decidiram alterar a OJ 342 da SDI-1. Contra essa decisão, foram votos vencidos na ocasião os ministros Horácio Raymundo de Senna Pires (Relator), Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Maria de Assis Calsing, Márcio Eurico Vitral Amaro, Maurício Godinho Delgado, Kátia Magalhães Arruda, José Simpliciano Fontes de Faria Fernandes e Lelio Bentes Corrêa.
A Comissão de Jurisprudência de Precedentes Normativos elaborou a nova redação da OJ com as alterações decididas pelo pleno, cujo texto foi aprovado por unanimidade na última sessão do Pleno, no dia 16 de novembro.
TST Altera Súmula 277
O Tribunal Superior do Trabalho aprovou alterações na Súmula 277, sobre repercussão de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos nos contratos de trabalho. A Súmula passará a ter a seguinte redação:
SENTENÇA NORMATIVA, CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVOS. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO.
I – As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.
II – Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei nº 8.542, revogada pela Medida Provisória nº 1.709, convertida na Lei nº 10.192, de 14.02.2001.
A matéria foi aprovada por maioria no Tribunal Pleno.
SENTENÇA NORMATIVA, CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVOS. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO.
I – As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.
II – Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei nº 8.542, revogada pela Medida Provisória nº 1.709, convertida na Lei nº 10.192, de 14.02.2001.
A matéria foi aprovada por maioria no Tribunal Pleno.
20/11/2009
STF reconhece Repercussão Geral e Reafirma ser Possível Aproveitar Gravação Como Prova.
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram a repercussão geral, dando provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 583937, interposto pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro contra o Ministério Público estadual. A matéria envolve o uso de gravação por um dos interlocutores que a aproveitou como prova.
O STF, por maioria dos votos, anulou o processo desde o indeferimento da prova pela primeira instância. "Nós já tivemos oportunidade de decidir a questão longamente no RE 402717", disse o relator Cezar Peluso, que juntou a jurisprudência da Corte sobre o tema, no mesmo sentido, ou seja, de que a gravação pode ser usada como prova, no caso do registro de áudio de uma conversa feito por um dos interlocutores.
Segundo o relator, a possibilidade de um dos interlocutores gravar a conversa e utilizá-la como prova em juízo tem o efeito de evitar uma acusação contra o próprio autor da gravação.
Já o ministro Marco Aurélio ficou vencido. "Entendo que essa gravação camuflada não se coaduna com ares realmente constitucionais consideradas a prova e também a boa-fé que deve haver entre aqueles que mantêm, de alguma forma, um contato e que mantêm um diálogo", afirmou o ministro, ao desprover o recurso.
O STF, por maioria dos votos, anulou o processo desde o indeferimento da prova pela primeira instância. "Nós já tivemos oportunidade de decidir a questão longamente no RE 402717", disse o relator Cezar Peluso, que juntou a jurisprudência da Corte sobre o tema, no mesmo sentido, ou seja, de que a gravação pode ser usada como prova, no caso do registro de áudio de uma conversa feito por um dos interlocutores.
Segundo o relator, a possibilidade de um dos interlocutores gravar a conversa e utilizá-la como prova em juízo tem o efeito de evitar uma acusação contra o próprio autor da gravação.
Já o ministro Marco Aurélio ficou vencido. "Entendo que essa gravação camuflada não se coaduna com ares realmente constitucionais consideradas a prova e também a boa-fé que deve haver entre aqueles que mantêm, de alguma forma, um contato e que mantêm um diálogo", afirmou o ministro, ao desprover o recurso.
18/11/2009
11/11/2009
Dano Moral: Fim do Inquérito Policial Marca Início do Prazo para Ação Trabalhista
A Hobby Comércio de Veículos Ltda. do Paraná foi condenada a pagar indenização por danos morais a um empregado que foi acusado injustamente de ter furtado peças do estoque da empresa e teve de responder a inquérito policial. Durante mais de dois anos, o trabalhador foi submetido “a vergonha, injúria, difamação e calúnia, por ver seu nome manchado, sem qualquer culpa”, registrou a relatora do recurso na Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa.
O caso começou quando a empresa realizou um inventário anual e constatou a falta de 3.660 itens no estoque, avaliados em cerca de R$ 22 mil, e acusou o empregado porque ele era o chefe do departamento de peças. A empresa levou o caso à delegacia de polícia e o trabalhador teve de responder inquérito policial, que acabou concluindo pela sua inocência e pela existência de “uma enorme desorganização na empresa”. Sentindo-se pressionado, o empregado pediu demissão e entrou na justiça reclamando ressarcimento pelos danos sofridos.
A questão chegou ao TST por meio de recurso da empresa contra decisão do Tribunal Regional da 9.ª Região favorável ao empregado. Sustentou que a ação trabalhista estava prescrita porque foi proposta mais de dois anos após a rescisão do contrato de trabalho, e que não havia nenhum fundamento legal para que o prazo bienal se iniciasse a partir do arquivamento do inquérito policial.
A relatora na Terceira Turma, ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, considerou acertada a decisão do Regional, pois no caso os danos morais se perpetuaram no tempo, para além da rescisão contratual. Acrescentou que o artigo 200 do Código Civil estabelece que “quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”, cabendo a aplicação da Súmula 221, II, TST.
O caso começou quando a empresa realizou um inventário anual e constatou a falta de 3.660 itens no estoque, avaliados em cerca de R$ 22 mil, e acusou o empregado porque ele era o chefe do departamento de peças. A empresa levou o caso à delegacia de polícia e o trabalhador teve de responder inquérito policial, que acabou concluindo pela sua inocência e pela existência de “uma enorme desorganização na empresa”. Sentindo-se pressionado, o empregado pediu demissão e entrou na justiça reclamando ressarcimento pelos danos sofridos.
A questão chegou ao TST por meio de recurso da empresa contra decisão do Tribunal Regional da 9.ª Região favorável ao empregado. Sustentou que a ação trabalhista estava prescrita porque foi proposta mais de dois anos após a rescisão do contrato de trabalho, e que não havia nenhum fundamento legal para que o prazo bienal se iniciasse a partir do arquivamento do inquérito policial.
A relatora na Terceira Turma, ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, considerou acertada a decisão do Regional, pois no caso os danos morais se perpetuaram no tempo, para além da rescisão contratual. Acrescentou que o artigo 200 do Código Civil estabelece que “quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”, cabendo a aplicação da Súmula 221, II, TST.
Revista Sem Contato Físico Não Caracteriza Dano Moral
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) recurso de trabalhador que pretendia reverter decisão negando indenização por dano moral devido à revista a que era submetido na empresa Irmãos Muffato & Cia LTDA.
No recurso, o trabalhador questiona o entendimento adotado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), considerando que não foram apresentadas provas consistentes de que, no ato praticado pela empresa, existiria contato físico que iria além da análise de bolsas e sacolas dos trabalhadores. Não teria havido assim, segundo o TRT, ofensa ao direito garantido pela Constituição Federal da “inviolabilidade” da privacidade, da honra e da imagem.
Por esse motivo, o ex-empregado recorreu ao TST. O relator, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, rejeitou as argumentações apresentadas no recurso , pois, em sua avaliação, não se pode caracterizar o dano moral quando não existe ato ilícito ou abuso de direito do empregador, como é o caso de revista moderada. Para o ministro, a situação retrata, “na realidade, o exercício da empresa do legítimo exercício regular do direito à proteção de seu patrimônio”.
No recurso, o trabalhador questiona o entendimento adotado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), considerando que não foram apresentadas provas consistentes de que, no ato praticado pela empresa, existiria contato físico que iria além da análise de bolsas e sacolas dos trabalhadores. Não teria havido assim, segundo o TRT, ofensa ao direito garantido pela Constituição Federal da “inviolabilidade” da privacidade, da honra e da imagem.
Por esse motivo, o ex-empregado recorreu ao TST. O relator, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, rejeitou as argumentações apresentadas no recurso , pois, em sua avaliação, não se pode caracterizar o dano moral quando não existe ato ilícito ou abuso de direito do empregador, como é o caso de revista moderada. Para o ministro, a situação retrata, “na realidade, o exercício da empresa do legítimo exercício regular do direito à proteção de seu patrimônio”.
10/11/2009
DURAÇÃO MÍNIMA DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO E A SUA RESCISÃO ANTECIPADA. (Parte I)
Um dos assuntos mais complexos nas aulas de Direito do Trabalho, é o que trata dos direitos do empregado contratado por tempo determinado.
Como sempre advertimos aos alunos dos cursos preparatórios para concursos, temos que direcionar o estudo nas regras do direito, que consiste na adoção da corrente doutrinária majoritária, assim como na interpretação restrita da lei. As exceções raramente são abordadas pelas bancas examinadoras.
Assim, quando ministramos as aulas sobre os contratos temporários, percebemos a apreensão dos alunos pela diversificação dos contratos temporários.
Para uma melhor compreensão, adotamos para as aulas sobre o tema, um painel comparativo abordando as peculiaridades de cada contrato. Do mesmo modo, apresentaremos textos individualizados abordando cada um dos contratos.
Estamos à disposição dos alunos para auxiliar em qualquer dúvida.
Abordaremos à seguir o Contrato Temporário da Lei 6.019/74.
Principais Características
De acordo com o artigo 10 da Lei 6.019, de 03 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências, o contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do TEM (Ministério do Trabalho e Emprego).
Portanto, a Lei 6.019/74 só estabeleceu prazo máximo de três meses, para um contrato entre a empresa de trabalho temporário e o tomador com referência ao mesmo trabalhador, não tendo estabelecido duração mínima, mas admitiu a prorrogação.
Por conseqüência, a empresa tomadora pode celebrar contrato com a empresa de trabalho temporário, com relação a um determinado trabalhador, por exemplo, por prazo de 20 dias, um ou dois meses, enfim de acordo com a necessidade em cada caso.
Se o prazo inicial do contrato for inferior a 3 (três) meses, a empresa tomadora poderá prorrogar a sua duração, sem necessidade de autorização do órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego, desde que o período total não exceda o limite de 3 (três )meses. Isto porque a Lei 6.019/74 só exige a autorização do MTE para prorrogação que elasteça a duração do contrato para prazo superior a 3 (três meses). Tal prorrogação, pelo mesmo prazo, só pode ser feita uma única vez, conforme Portaria 574, de 22 de novembro de 2007 do Ministro do Trabalho e Emprego.
Quando o contrato temporário termina no prazo previsto, não há indenização a ser paga ao trabalhador, haja vista que aquela prevista na alínea “f” do artigo 12 da Lei 6.019/74 foi substituída pelo depósito do FGTS, que poderá ser sacado pelo empregado no término normal do contrato (Lei 8.036/90).
Da mesma forma, não há previsão na Lei 6.019/74 para o pagamento de qualquer indenização para o caso de rescisão do contrato de trabalho temporário antes do termo final, ainda que sem justa causa.
Contudo, encontramos alguns julgados proferidos pelos Tribunais do Trabalho entendendo que o trabalhador temporário que tiver o contrato rescindido antecipadamente terá direito ao recebimento da indenização prevista no artigo 479 da CLT, isto é, à metade da remuneração a que teria direito no término normal do contrato, conforme se vê das ementas transcritas abaixo:
TRABALHO TEMPORÁRIO. RESCISÃO ANTECIPADA. INDENIZAÇÃO. I) As hipóteses que autorizam celebração de contrato temporário, instituídas pelo art. 2º da Lei n. 6.019/74 inserem-se naquelas previstas pela alínea "a" do art. 443 da CLT, e portanto não há porque recusar a esta modalidade contratual a aplicação dos demais preceitos contidos na CLT. II) Tendo a Carta Constitucional de 1988 derrogado a indenização prevista pelo art. 12, letra "f" da Lei n. 6.019/74, a rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário autoriza a aplicação do art. 479 da CLT. Não existe qualquer incompatibilidade lógica ou jurídica a impedir o deferimento da indenização. Mantendo a r. Decisão de origem. " (TRT 15ª R; ROPS 0497-2006-016-15-00-3; Ac. 16985/07; Décima Câmara; Rel. Des. João Alberto Alves Machado; DOE 20/04/2007; Pág. 53)
“TRABALHO TEMPORÁRIO. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.Aviso prévio. Recurso ordinário - Contrato temporário – Rescisão antecipada - Não respeitado o prazo de três meses fixado no contrato de trabalho temporário, tem-se que, pela surpresa do rompimento, devido é ao empregado aviso prévio indenizado. Recurso improvido também neste particular. (TET 1ª R; RO 00335-94; Segunda Turma; Rel. Juiz José Leopoldo Félix de Souza; Julg. 27/03/1996; DORJ 14/05/1996
Destacamos, outrossim, que também há decisões em sentido contrário, isto é, que não se aplica o art. 479 da CLT ao contrato de trabalho temporário:
TRABALHADOR TEMPORÁRIO. INAPLICABILIDADE DOS DISPOSITIVOS PREVISTOS NA CLT. O contrato de trabalho temporário não é regido pela CLT, mas sim pela Lei nº 6.019/74, regulamentada pelo Decreto nº 73.841/74. Estes diplomas legais não prevêem a possibilidade de ser inserida, naquele pacto laboral, cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado. Existindo previsão do exercício de tal direito apenas aos contratos a prazo estabelecidos de acordo com os ditames do Texto Consolidado (art. 481/CLT), ainda que verificada a rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário, o trabalhador não poderá ser beneficiado por aplicação analógica de tal preceito. (TRT 3ª R; RO 01468-2006-129-03-00-9; Oitava Turma; Relª Juíza Conv. Maria Cecília Alves Pinto; Julg. 25/04/2007; DJMG 05/05/2007)
CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. LEI Nº 6019/74. MULTA DO ART. 479 DA CLT. INAPLICABILIDADE. O reclamante se tratava de empregado temporário, para suprir acréscimo extraordinário de serviços, nos termos da Lei nº 6.019/74, não havendo que se falar em rescisão antecipada de contrato de trabalho por prazo determinado de 90 dias. (TRT 2ª R; RS 01127-2006-492-02-00-0; Ac. 2008/0906413; Segunda Turma; Relª Desª Fed. Odette Silveira Moraes; DOESP 21/10/2008; Pág. 316
“TRABALHO TEMPORÁRIO. INDENIZAÇÃO PELA RESCISÃO ANTECIPADA. A CLT. Só se aplica aos trabalhadores temporários naquilo em que a Lei nº 6019/74 expressa, ou no que se refere a princípios gerais do contrato de trabalho. Assim, a indenização do art. 479/CLT, pela rescisão antecipada do contrato a termo, não incide nos contratos celebrados sob a égide da citada Lei Especial. (TRT 3ª R; RO 13633/95; Segunda Turma; Rel. Juiz Eduardo Augusto Lobato; DJMG 19/01/1996
Há quem entenda que, na rescisão antecipada de contrato de trabalho temporário, é devida a multa de 40% do FGTS:
INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS. RESCISÃO ANTECIPADA DE CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO. A indenização de 40% do FGTS é devida pelo fato de que houve rescisão antecipada do contrato de trabalho por tempo determinado, importando em dispensa sem justa causa e não em término do contrato de trabalho temporário. O contrato de trabalho temporário foi firmado em 90 dias. Não houve, ainda, prova da cessação da necessidade transitória e extraordinária que determinara a contratação por prazo determinado. Logo, houve dispensa sem justa causa, sendo aplicável o parágrafo 1º do artigo 18 da Lei nº 8.036/90. (TRT 2ª R; RO 02980562704; Ac. 20000298586; Terceira Turma; Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins; Julg. 30/05/2000; DOESP 20/06/2000
CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. RESCISÃO ANTECIPADA. INDENIZAÇÃO DO ART. 479 DA CLT INDEVIDA. Não devida a indenização prevista no art. 479 da CLT na hipótese de rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário, se o empregado recebe os valores do FGTS acrescidos da indenização de quarenta por cento prevista na legislação específica, que se aplica à mencionada espécie de contrato. (TRT 3ª R; RO 1740/95; Quarta Turma; Rel. Juiz Márcio Flávio Salem Vidigal; DJMG 29/04/1995
Não é devido o aviso prévio no caso de rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário:
“AVISO PRÉVIO – TRABALHO TEMPORÁRIO. O Trabalhador contratado, sob a égide da Lei 6.019/74, não faz jus ao aviso prévio, já que o contrato de trabalho temporário é por sua natureza contrato a prazo determinado” (Proc. nº 93.019766-6-RO; TRT da 4ª Região; Juiz Relator: João Alfredo Borges A. de Miranda; Porto Alegre, 21.09.94)
“TRABALHO TEMPORÁRIO. AVISO PRÉVIO. O trabalho temporário regido por Lei Especial, qual seja, a de nº 6019, de 03 jan 1974. Dispõe a referida Lei, em seu art. 12, f, que as conseqüências da extinção do contrato por dispensa antecipada são as mesmas devidas quando esse se extingue normalmente. Se não há qualquer sanção especial, o que tacitamente está permitindo a Lei a rescisão antecipada do ajuste "a qualquer tempo e por qualquer das partes". Afastando, assim, o dispositivo legal focalizado, o elemento surpresa que normalmente acompanha o término dos contratos de emprego, e não prevendo qualquer sanção especial para a dispensa sem justa causa, verifica-se ser inaplicável ao contrato de trabalho temporário a aplicação do art. 481 da CLT, e o instituto do aviso prévio. (TRT 3ª R; RO 16087/94; Quarta Turma; Rel. Juiz Carlos Alberto Reis de Paula; DJMG 11/02/1995)
Portanto, embora não haja previsão na Lei n. 6.019/74 para o pagamento de qualquer indenização para o caso de rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário, a questão é controvertida porque há julgados entendendo que o trabalhador tem direito a indenização correspondente à metade da remuneração a que teria direito no termo final do contrato, outros entendendo que o direito limita-se à multa de 40% do FGTS.
Como sempre advertimos aos alunos dos cursos preparatórios para concursos, temos que direcionar o estudo nas regras do direito, que consiste na adoção da corrente doutrinária majoritária, assim como na interpretação restrita da lei. As exceções raramente são abordadas pelas bancas examinadoras.
Assim, quando ministramos as aulas sobre os contratos temporários, percebemos a apreensão dos alunos pela diversificação dos contratos temporários.
Para uma melhor compreensão, adotamos para as aulas sobre o tema, um painel comparativo abordando as peculiaridades de cada contrato. Do mesmo modo, apresentaremos textos individualizados abordando cada um dos contratos.
Estamos à disposição dos alunos para auxiliar em qualquer dúvida.
Abordaremos à seguir o Contrato Temporário da Lei 6.019/74.
Principais Características
De acordo com o artigo 10 da Lei 6.019, de 03 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências, o contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do TEM (Ministério do Trabalho e Emprego).
Portanto, a Lei 6.019/74 só estabeleceu prazo máximo de três meses, para um contrato entre a empresa de trabalho temporário e o tomador com referência ao mesmo trabalhador, não tendo estabelecido duração mínima, mas admitiu a prorrogação.
Por conseqüência, a empresa tomadora pode celebrar contrato com a empresa de trabalho temporário, com relação a um determinado trabalhador, por exemplo, por prazo de 20 dias, um ou dois meses, enfim de acordo com a necessidade em cada caso.
Se o prazo inicial do contrato for inferior a 3 (três) meses, a empresa tomadora poderá prorrogar a sua duração, sem necessidade de autorização do órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego, desde que o período total não exceda o limite de 3 (três )meses. Isto porque a Lei 6.019/74 só exige a autorização do MTE para prorrogação que elasteça a duração do contrato para prazo superior a 3 (três meses). Tal prorrogação, pelo mesmo prazo, só pode ser feita uma única vez, conforme Portaria 574, de 22 de novembro de 2007 do Ministro do Trabalho e Emprego.
Quando o contrato temporário termina no prazo previsto, não há indenização a ser paga ao trabalhador, haja vista que aquela prevista na alínea “f” do artigo 12 da Lei 6.019/74 foi substituída pelo depósito do FGTS, que poderá ser sacado pelo empregado no término normal do contrato (Lei 8.036/90).
Da mesma forma, não há previsão na Lei 6.019/74 para o pagamento de qualquer indenização para o caso de rescisão do contrato de trabalho temporário antes do termo final, ainda que sem justa causa.
Contudo, encontramos alguns julgados proferidos pelos Tribunais do Trabalho entendendo que o trabalhador temporário que tiver o contrato rescindido antecipadamente terá direito ao recebimento da indenização prevista no artigo 479 da CLT, isto é, à metade da remuneração a que teria direito no término normal do contrato, conforme se vê das ementas transcritas abaixo:
TRABALHO TEMPORÁRIO. RESCISÃO ANTECIPADA. INDENIZAÇÃO. I) As hipóteses que autorizam celebração de contrato temporário, instituídas pelo art. 2º da Lei n. 6.019/74 inserem-se naquelas previstas pela alínea "a" do art. 443 da CLT, e portanto não há porque recusar a esta modalidade contratual a aplicação dos demais preceitos contidos na CLT. II) Tendo a Carta Constitucional de 1988 derrogado a indenização prevista pelo art. 12, letra "f" da Lei n. 6.019/74, a rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário autoriza a aplicação do art. 479 da CLT. Não existe qualquer incompatibilidade lógica ou jurídica a impedir o deferimento da indenização. Mantendo a r. Decisão de origem. " (TRT 15ª R; ROPS 0497-2006-016-15-00-3; Ac. 16985/07; Décima Câmara; Rel. Des. João Alberto Alves Machado; DOE 20/04/2007; Pág. 53)
“TRABALHO TEMPORÁRIO. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.Aviso prévio. Recurso ordinário - Contrato temporário – Rescisão antecipada - Não respeitado o prazo de três meses fixado no contrato de trabalho temporário, tem-se que, pela surpresa do rompimento, devido é ao empregado aviso prévio indenizado. Recurso improvido também neste particular. (TET 1ª R; RO 00335-94; Segunda Turma; Rel. Juiz José Leopoldo Félix de Souza; Julg. 27/03/1996; DORJ 14/05/1996
Destacamos, outrossim, que também há decisões em sentido contrário, isto é, que não se aplica o art. 479 da CLT ao contrato de trabalho temporário:
TRABALHADOR TEMPORÁRIO. INAPLICABILIDADE DOS DISPOSITIVOS PREVISTOS NA CLT. O contrato de trabalho temporário não é regido pela CLT, mas sim pela Lei nº 6.019/74, regulamentada pelo Decreto nº 73.841/74. Estes diplomas legais não prevêem a possibilidade de ser inserida, naquele pacto laboral, cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado. Existindo previsão do exercício de tal direito apenas aos contratos a prazo estabelecidos de acordo com os ditames do Texto Consolidado (art. 481/CLT), ainda que verificada a rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário, o trabalhador não poderá ser beneficiado por aplicação analógica de tal preceito. (TRT 3ª R; RO 01468-2006-129-03-00-9; Oitava Turma; Relª Juíza Conv. Maria Cecília Alves Pinto; Julg. 25/04/2007; DJMG 05/05/2007)
CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. LEI Nº 6019/74. MULTA DO ART. 479 DA CLT. INAPLICABILIDADE. O reclamante se tratava de empregado temporário, para suprir acréscimo extraordinário de serviços, nos termos da Lei nº 6.019/74, não havendo que se falar em rescisão antecipada de contrato de trabalho por prazo determinado de 90 dias. (TRT 2ª R; RS 01127-2006-492-02-00-0; Ac. 2008/0906413; Segunda Turma; Relª Desª Fed. Odette Silveira Moraes; DOESP 21/10/2008; Pág. 316
“TRABALHO TEMPORÁRIO. INDENIZAÇÃO PELA RESCISÃO ANTECIPADA. A CLT. Só se aplica aos trabalhadores temporários naquilo em que a Lei nº 6019/74 expressa, ou no que se refere a princípios gerais do contrato de trabalho. Assim, a indenização do art. 479/CLT, pela rescisão antecipada do contrato a termo, não incide nos contratos celebrados sob a égide da citada Lei Especial. (TRT 3ª R; RO 13633/95; Segunda Turma; Rel. Juiz Eduardo Augusto Lobato; DJMG 19/01/1996
Há quem entenda que, na rescisão antecipada de contrato de trabalho temporário, é devida a multa de 40% do FGTS:
INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS. RESCISÃO ANTECIPADA DE CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO. A indenização de 40% do FGTS é devida pelo fato de que houve rescisão antecipada do contrato de trabalho por tempo determinado, importando em dispensa sem justa causa e não em término do contrato de trabalho temporário. O contrato de trabalho temporário foi firmado em 90 dias. Não houve, ainda, prova da cessação da necessidade transitória e extraordinária que determinara a contratação por prazo determinado. Logo, houve dispensa sem justa causa, sendo aplicável o parágrafo 1º do artigo 18 da Lei nº 8.036/90. (TRT 2ª R; RO 02980562704; Ac. 20000298586; Terceira Turma; Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins; Julg. 30/05/2000; DOESP 20/06/2000
CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. RESCISÃO ANTECIPADA. INDENIZAÇÃO DO ART. 479 DA CLT INDEVIDA. Não devida a indenização prevista no art. 479 da CLT na hipótese de rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário, se o empregado recebe os valores do FGTS acrescidos da indenização de quarenta por cento prevista na legislação específica, que se aplica à mencionada espécie de contrato. (TRT 3ª R; RO 1740/95; Quarta Turma; Rel. Juiz Márcio Flávio Salem Vidigal; DJMG 29/04/1995
Não é devido o aviso prévio no caso de rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário:
“AVISO PRÉVIO – TRABALHO TEMPORÁRIO. O Trabalhador contratado, sob a égide da Lei 6.019/74, não faz jus ao aviso prévio, já que o contrato de trabalho temporário é por sua natureza contrato a prazo determinado” (Proc. nº 93.019766-6-RO; TRT da 4ª Região; Juiz Relator: João Alfredo Borges A. de Miranda; Porto Alegre, 21.09.94)
“TRABALHO TEMPORÁRIO. AVISO PRÉVIO. O trabalho temporário regido por Lei Especial, qual seja, a de nº 6019, de 03 jan 1974. Dispõe a referida Lei, em seu art. 12, f, que as conseqüências da extinção do contrato por dispensa antecipada são as mesmas devidas quando esse se extingue normalmente. Se não há qualquer sanção especial, o que tacitamente está permitindo a Lei a rescisão antecipada do ajuste "a qualquer tempo e por qualquer das partes". Afastando, assim, o dispositivo legal focalizado, o elemento surpresa que normalmente acompanha o término dos contratos de emprego, e não prevendo qualquer sanção especial para a dispensa sem justa causa, verifica-se ser inaplicável ao contrato de trabalho temporário a aplicação do art. 481 da CLT, e o instituto do aviso prévio. (TRT 3ª R; RO 16087/94; Quarta Turma; Rel. Juiz Carlos Alberto Reis de Paula; DJMG 11/02/1995)
Portanto, embora não haja previsão na Lei n. 6.019/74 para o pagamento de qualquer indenização para o caso de rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário, a questão é controvertida porque há julgados entendendo que o trabalhador tem direito a indenização correspondente à metade da remuneração a que teria direito no termo final do contrato, outros entendendo que o direito limita-se à multa de 40% do FGTS.
07/11/2009
05/11/2009
Cópias Não Autenticadas Levam à Rejeição de Recurso sobre Ação Rescisória
Por falta de autenticação aos documentos, a Subseção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (SBDI-2) rejeitou o recurso da empresa Aracruz Celulose e do Sindicato dos trabalhadores nas indústrias de celulose e similares no Estado do Espírito Santo – Sinticel que pretendia desconstituir decisão do Tribunal Regional de Vitória (17ª Região) em favor de um trabalhador da empresa.
O caso começou quando o empregado obteve judicialmente o direito de receber adicional de periculosidade em sentença, mas se sentiu prejudicado com um acordo entre o sindicato e a empresa, que “resultou na renúncia a direitos personalíssimos e indisponíveis, violando o artigo 7º, XXIII, da Constituição”, motivo pelo qual ajuizou, com sucesso, uma ação rescisória. O Tribunal Regional acolheu suas razões e explicou que o sindicato não poderia mesmo ter negociado direitos individuais sem o seu consentimento.
A empresa e o sindicato recorreram ao TST, pedindo a reforma da decisão, mas o relator do recurso na SBDI, ministro Pedro Paulo Manus, verificou que o recurso não poderia ser aceito porque as cópias dos documentos apresentados estavam sem a devida autenticação como exige a Orientação Jurisprudencial nº 84 da SBDI-2, de forma que extinguiu o processo sem resolução do mérito nos termos do artigo 267, IV, do Código de Processo Civil. (ROAR-316-2007-000-17-00.3)
O caso começou quando o empregado obteve judicialmente o direito de receber adicional de periculosidade em sentença, mas se sentiu prejudicado com um acordo entre o sindicato e a empresa, que “resultou na renúncia a direitos personalíssimos e indisponíveis, violando o artigo 7º, XXIII, da Constituição”, motivo pelo qual ajuizou, com sucesso, uma ação rescisória. O Tribunal Regional acolheu suas razões e explicou que o sindicato não poderia mesmo ter negociado direitos individuais sem o seu consentimento.
A empresa e o sindicato recorreram ao TST, pedindo a reforma da decisão, mas o relator do recurso na SBDI, ministro Pedro Paulo Manus, verificou que o recurso não poderia ser aceito porque as cópias dos documentos apresentados estavam sem a devida autenticação como exige a Orientação Jurisprudencial nº 84 da SBDI-2, de forma que extinguiu o processo sem resolução do mérito nos termos do artigo 267, IV, do Código de Processo Civil. (ROAR-316-2007-000-17-00.3)
03/11/2009
Resumo: Horas Extras
A legislação trabalhista vigente estabelece que a duração normal do trabalho, salvo os casos especiais, é de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, no máximo.
Todavia, poderá a jornada diária de trabalho dos empregados maiores ser acrescida de horas suplementares, em número não excedentes a duas, no máximo, para efeito de serviço extraordinário, mediante acordo individual, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa. Excepcionalmente, ocorrendo necessidade imperiosa, poderá ser prorrogada além do limite legalmente permitido.
Consideram-se extras as horas trabalhadas diariamente além da jornada legal ou contratual.
PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Nº 33
JORNADA. PRORROGAÇÃO. EFEITOS DO PAGAMENTO RELATIVO AO TRABALHO EXTRAORDINÁRIO. O pagamento do adicional por serviço extraordinário não elide a infração pela prorrogação de jornada além dos limites legais ou convencionais, uma vez que o serviço extraordinário deve ser remunerado, independentemente de sua licitude. Isso porque as normas limitadoras da jornada visam a evitar males ao trabalhador, protegendo-lhe a saúde e o bem-estar, não se prestando a retribuição pecuniária como substituta da proteção ao bem jurídico.
REFERÊNCIA NORMATIVA: Art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO
A remuneração do serviço extraordinário, desde a promulgação da Constituição Federal/1988, que deverá constar, obrigatoriamente, do acordo, convenção ou sentença normativa, será, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) superior à da hora normal.
Enunciado nº 264, do TST
"A remuneração do serviço suplementar é composto do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em Lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa."
TRABALHO DA MULHER
Tendo a Constituição Federal disposto que todos são iguais perante a lei e que não deve haver distinção de qualquer natureza, e que homens e mulheres são iguais em direito e obrigações, aplica-se à mulher maior de idade, no que diz respeito ao serviço extraordinário, o mesmo tratamento dispensado ao homem.
TRABALHO DO MENOR
A prestação de serviço extraordinário pelo empregado menor somente é permitida em caso excepcional, por motivo de força maior e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.
A duração normal diária do trabalho, nesse caso, fica limitada a 12 (doze) horas, devendo a hora extra ser superior, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento) ao da hora normal.
NECESSIDADE IMPERIOSA
Ocorrendo necessidade imperiosa, por motivo de força maior, realização ou conclusão de serviços inadiáveis cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, a duração do trabalho poderá exceder ao limite legal ou convencionado, independentemente de acordo ou contrato coletivo, devendo, contudo, ser comunicado à Delegacia Regional do Trabalho no prazo de 10 (dez) dias no caso de empregados maiores e 48 (quarenta e oito) horas no caso de empregados menores.
Na hipótese de serviços inadiáveis, a jornada de trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, devendo a remuneração da hora suplementar ser, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento) superior à da hora normal.
No caso de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal (artigo 61, § 2º da CLT).
PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Nº 31
JORNADA. PRORROGAÇÃO. NECESSIDADE IMPERIOSA. I - Os serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízos manifestos autorizam a prorrogação da jornada apenas até 12 horas, caracterizando-se como tais aqueles que, por impossibilidade decorrente de sua própria natureza, não podem ser paralisados num dia e retomados no seguinte, sem ocasionar prejuízos graves e imediatos. II - Se a paralisação é apenas inconveniente, por acarretar atrasos ou outros transtornos, a necessidade de continuação do trabalho não se caracteriza como imperiosa e o excesso de jornada não se justifica. REFERÊNCIA NORMATIVA: Art. 59, caput , e art. 61 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
SERVIÇO EXTERNO
Os empregados que prestam serviços externos incompatíveis com a fixação de horário, com registro de tal condição na CTPS e na ficha ou livro de registro de empregados, não têm direito a horas extras.
Observe-se que a Portaria MTB 3626/91, no seu artigo 13, parágrafo único, determina que quando a jornada de trabalho for executada integralmente fora do estabelecimento do empregador, o horário de trabalho constará também da ficha, papeleta ou registro de ponto, que ficará em poder do empregado. Neste caso, o empregado fará jus a horas extras, pois há o controle de jornada.
Recurso Ordinário nº 1.444/92 - TRT 10ª Região:
"Descabe a condenação de horas extras em se tratando de prestação de serviços externos não subordinados a horário, com registro de tal condição na CTPS do empregado, e quando não provado o controle da jornada de trabalho através de roteiros, fiscalização da empresa ou de outro meio qualquer."
CARGO DE CONFIANÇA - GERENTE
Os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamentos ou filial, não fazem jus à remuneração pelo serviço extraordinário, pois não lhes aplicam as normas relativas à duração normal do trabalho.
Contudo, se o salário do cargo de confiança mais a gratificação de função, se houver, for inferior ao salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento), têm direito ao pagamento de horas extras, quando laboradas, pela prestação do serviço suplementar.
PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Nº 49
JORNADA. CONTROLE. GERENTES. O empregador não está desobrigado de controlar a jornada de empregado que detenha simples título de gerente, mas que não possua poderes de gestão nem perceba gratificação de função superior a 40% do salário efetivo. REFERÊNCIA NORMATIVA: Art. 62, II e parágrafo único e art. 72 § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
SALÁRIO COMPLESSIVO
Salário complessivo é aquele que engloba uma importância fixa ou proporcional ao ganho básico, com finalidade de remunerar vários direitos, tais como, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, horas extras, comissões, etc.
O entendimento da Justiça do Trabalho, no entanto, é no sentido de que é nula a cláusula contratual que dispõe sobre o salário complessivo.
Desta forma, as horas extras e outras parcelas, por ocasião da elaboração da folha de pagamento, devem ser discriminadas nas rubricas próprias.
Enunciado nº 91, do TST
"Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentual para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador."
COMISSIONISTA
O empregado que recebe salário somente à base de comissões e sujeito a controle de horário, quando prestar serviço extraordinário, tem direito, apenas, ao adicional de horas extras de no mínimo 50% (cinqüenta por cento), calculado sobre as comissões referentes ao período laborado além da jornada normal, pois o trabalho extraordinário já é remunerado pelas próprias comissões.
Enunciado nº 340, do TST
"O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas." Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003
Exemplo:
Empregado que no horário normal de trabalho auferiu comissões de R$ 1.000,00 e em horário extraordinário R$ 500,00, durante o mês. O total de horas trabalhadas no mês foi de 160 horas normais e 40 extras. Adicional de hora extra é de 50%:
Base de cálculo das horas extras = total de comissões no mês dividido por número de horas trabalhadas.
Base de cálculo das horas extras = (R$ 1.000,00 + R$ 500,00 = R$ 1.500,00) : (160 + 40 = 200) = R$ 7,50
Adicional de horário extraordinário: R$ 7,50 x 50% x 40 horas extras = R$ 150,00.
ATIVIDADE INSALUBRE
A prorrogação do horário de trabalho nas atividades insalubres, salvo no caso de microempresas, somente poderá ser realizada mediante licença das autoridades competentes em matéria de segurança e medicina do trabalho.
Quando prestado serviço extraordinário em local insalubre, o adicional de horas extras deverá incidir sobre o valor da hora normal acrescida do respectivo adicional de insalubridade.
Recurso de Revista nº 6.096/90 - TST
"Horas Extras - Atividade Insalubre - Adicional. A base de cálculo da hora extra em atividade insalubre é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade, este calculado sobre o salário mínimo."
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
O adicional de periculosidade é calculado sobre o salário e a hora extra sobre a hora normal (§ 1º do artigo 59 da CLT).
Portanto, o cálculo deve ser feito separadamente para cada verba. Assim, somam-se os adicionais e não multiplicando-os e aplicando-os em cascata, conforme artigo 193 da CLT.
Neste sentido, também o Enunciado nº 191 do TST:
"O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial." (Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
HORA EXTRA NOTURNA
Nos termos da legislação vigente, a remuneração do trabalho noturno e do serviço extraordinário deve ser superior, no mínimo, em 20% (vinte por cento) e 50% (cinqüenta por cento), respectivamente, à hora normal.
Quando o serviço suplementar for prestado durante o horário noturno, o empregado fará jus aos adicionais noturno e extra (20% + 50%, vide convenção ou acordo coletivo da categoria, para os percentuais), cumulativamente.
Exemplo:
Salário-hora normal R$ 4,00
Adicional Noturno R$ 0,80 (20% de R$ 4,00)
Adicional de hora extra R$ 2,00 (50% de R$ 4,00))
Valor da hora extra noturna R$ 7,20 (R$ 4,00 x 1,20 x 1,50)
HORA "IN ITINERE"
O tempo gasto pelo empregado em transporte fornecido pelo empregador, de ida e retorno, até o local da prestação dos serviços, de difícil acesso e não servido por transporte público regular, deve ser computado na jornada de trabalho.
Logo, se o tempo de percurso mais as horas efetivamente trabalhadas exceder a jornada normal de trabalho, o excesso deverá ser remunerado como serviço extraordinário, relativo às horas "in itinere".
Caso haja transporte público regular em parte do trajeto percorrido em transporte do empregador, o pagamento das horas "in itinere" se limita apenas ao percurso não servido por transporte público.
Art. 58, § 2º da CLT:
"§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução."
Enunciado nº 90, do TST
"O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho."
Enunciado nº 320, do TST
"O fato de o empregador cobrar, parcialmente, ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso, ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção do pagamento das horas "in itinere"."
Enunciado nº 324, do TST
"A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento das horas "in itinere"."
Enunciado nº 325, do TST
"Havendo transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas se limitam ao trecho não alcançado pelo transporte público."
MINUTOS EXTRAS
O entendimento da sessão de dissídios individuais do T.S.T. é no sentido de que o tempo despendido pelo empregado para a marcação de cartão ponto, antes e após a jornada de trabalho, é considerado como à disposição do empregador, computando-se como extra, desde que excedente a 5 minutos (Acórdão unânime - ERR 9.502/90 - Rel. Min. Armando de Brito - D.J.U. de 25/06/93, p. 12.720).
VARIAÇÕES DE HORÁRIO NO REGISTRO DE PONTO
Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.
JORNADA DE 12 x 36
O regime de trabalho de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) de descanso, adotado em determinadas áreas, tais como nos setores de saúde e vigilância, normalmente, vem estabelecida em norma coletiva da categoria.
Todavia, referido regime de trabalho, por falta de previsão legal, tem gerado polêmica.
Os Tribunais do Trabalho têm manifestado entendimentos divergentes sobre a matéria, havendo decisões nos seguintes sentidos:
- O regime de 12 por 36 pode ser adotado, desde que previsto em norma coletiva da categoria e a jornada de trabalho semanal não exceda o limite legal;
- É devido apenas o adicional de horas extras relativamente às horas trabalhadas após a oitava hora;
- São devidas as horas de trabalho excedentes da oitava diária, por violar norma de ordem pública.
"A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. O não-atendimento das exigências legais não implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido apenas o respectivo adicional."
Recurso de Revista nº 55.032/92 - TST
"Horas Extras. O trabalhador com jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de repouso tem direito a receber o adicional das horas excedentes da jornada normal, tendo em vista que a situação se enquadra na previsão da jurisprudência compendiada no Enunciado de Súmula nº 85 do TST."
Recurso Ordinário nº 5.806/91 - TRT/12ª Região
"Em determinadas áreas peculiares, tais como nos setores de saúde e vigilância, o regime de trabalho de 12 x 36 horas é hoje um anseio da categoria profissional, donde constitui retrocesso e uma falta de visão social considerá-lo inválido por mera interpretação literal de dispositivo da Lei que, na realidade, nunca teve por objetivo coibi-lo."
Recurso Ordinário nº 924/90 - TRT/12ª Região
"COMPENSAÇÃO. REGIME DE 12 x 36. Acordo de compensação, pelo qual o empregado alterna 12 horas de trabalho por 36 de descanso, ainda que facultado em convenção coletiva, não tem validade, em razão de violar norma de ordem pública (art. 59 da CLT), devendo as horas de trabalho excedentes da oitava diária ser remuneradas como extraordinárias, considerando-se, para tanto, a remuneração básica acrescida do respectivo adicional."
INTERVALO PARA REPOUSO OU ALIMENTAÇÃO
Com o advento da Lei nº 8.923, de 27.07.94, que acrescentou o parágrafo quarto ao artigo 71 da CLT, o empregador que não conceder ao empregado o intervalo legal para repouso e alimentação, ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho.
Antes da edição da referida Lei, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado no revogado Enunciado nº 88, era no sentido de que "o desrespeito ao intervalo mínimo entre dois turnos de trabalho, sem importar em excesso na jornada efetivamente trabalhada, não dá direito a qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas de infração sujeita à penalidade administrativa".
INTERVALO NÃO PREVISTO EM LEI
Os intervalos concedidos pelo empregador, durante a jornada de trabalho, tal como intervalo para lanche, se compensados pelos empregados, caracterizam serviços extraordinários.
Enunciado nº 118, do TST
"Os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, não previstos em Lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada."
PERÍODO ENTRE JORNADAS
Entre duas jornadas de trabalho deve haver um intervalo mínimo de 11 (onze) horas consecutivas.
Além disso, todo empregado tem direito a um repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos.
Desta forma, quando da concessão do repouso semanal remunerado, o intervalo entre o término de uma jornada diária de trabalho e o início de outra, deverá ser de no mínimo 35 (trinta e cinco) horas.
Caso ocorra a absorção mútua das horas de descanso entre jornadas e as horas de repouso semanal, as horas que faltarem para completar o intervalo de 35 (trinta e cinco) horas deverão ser remuneradas como extraordinárias.
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO
As horas extraordinárias trabalhadas deverão ser computadas no cálculo do repouso semanal remunerado.
Enunciado nº 172, do TST
"Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas."
Para elaboração do cálculo do repouso semanal remunerado, o cálculo é o seguinte:
- somam-se as horas extras do mês;
- divide-se o resultado pelo número de dias úteis do mês;
- multiplica-se pelo número de domingos e feriados do mês;
- multiplica-se pelo valor da hora extra atual.
Nota: o sábado é considerado dia útil, exceto se recair em feriado.
Caso as horas extras feitas durante o mês tenham percentuais diferentes, a média terá que ser feita separadamente.
Exemplo:
Durante o mês de outubro/2002 o empregado prestou 26 horas extras, com adicional de 50%. Valor da hora normal R$ 5,00.
- valor da hora extra: R$ 4,00 + 50% = R$ 7,50
- número de domingos e feriado (do dia 12.10) em outubro/2002: 5
Cálculo:
DSR = 26h/26 dias úteis x 5 (domingos e feriados no mês de outubro/2002) x R$ 7,50 = R$ 37,50.
INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO
As horas extras prestadas com habitualidade integram o salário para todos os efeitos legais, inclusive aviso prévio, 13º salário e férias, pela média aritmética dos períodos correspondentes, observados o salário e o adicional vigentes por ocasião do pagamento de cada direito.
Décimo Terceiro Salário
Média do número de horas do respectivo ano, multiplicada pelo valor do salário-hora da época do pagamento, acrescido do adicional de hora extra. Em caso de rescisão, será apurada a média de janeiro até o mês anterior ao da rescisão.
Enunciado 45, TST:
"A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962."
Férias
Média do número de horas do período aquisitivo, multiplicada pelo valor do salário-hora da época da concessão, acrescido do adicional de hora extra.
Recurso de Revista nº 17.507/91 - TST
"DA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. A média a ser utilizada, para cálculo da integração das horas extras, é a física, e não a média dos valores pagos. É que o critério de integração pela média física objetiva essencialmente a proteção real das horas extras efetivamente trabalhadas, garantindo ao empregado a intangibilidade do seu salário."
Recurso de Revista nº 70.210/93.8 - TST
"A jurisprudência desta Corte vem firmando entendimento de que a integração das horas extras em 13º salário e férias deve ser feita pela média física das mesmas. Este entendimento visa coibir a diminuição do valor aquisitivo provocada pela espiral inflacionária, acarretando manifesto prejuízo ao obreiro."
Recurso Ordinário nº 0523/91 - TRT/3ª Região
"HORAS EXTRAS - INTEGRAÇÕES - Sendo variável o nº de horas extras trabalhadas, para integrações nas demais parcelas, há que considerar a média do número de horas e não a média de valores."
Observação: nos casos de rescisão de contrato de trabalho quando há férias vencidas e proporcionais, as férias vencidas são calculadas pela média do período aquisitivo e as férias proporcionais pelas médias do período proporcional.
BANCO DE HORAS
A Lei 9601/1998 alterou a redação do art. 59 da CLT, determinando que a compensação das horas extras realizadas deve acontecer no prazo de um ano, respeitada a jornada de 10 horas diárias. Esta regra é válida para qualquer modalidade de contrato de trabalho, mas sempre através de convenção ou acordo coletivo.
Na hipótese de rescisão de contratos (de qualquer natureza) antes que a compensação das horas extras trabalhadas ocorra, o empregado terá direito ao pagamento das horas extras com o acréscimo previsto na convenção ou acordo coletivo, que não poderá ser inferior a 50% do valor da hora normal.
SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS
Nos termos do Enunciado 291 do TST, as horas extraordinárias prestadas com habitualidade, durante pelo menos um ano, se suprimidas, assegura ao empregado o direito a uma indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal.
EMPREGADO DOMÉSTICO
Os direitos concernentes aos trabalhadores domésticos estão previstos no parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal e na Lei nº 5.859/1972, e, entre eles, não se encontram a duração do trabalho e remuneração por serviço extraordinário.
Por conseguinte, se não houver acordo entre empregador e empregado estabelecendo jornada de trabalho e pagamento por serviço extraordinário, o empregado doméstico não faz jus a horas extras.
PRESCRIÇÃO
O prazo prescricional para pleitear pagamento de horas extras e seus reflexos em outras verbas, no caso de empregados maiores, é de cinco anos para o trabalhador urbano, limitado a dois anos após a extinção do contrato, e, para o trabalhador rural, até dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
Fundamentos Legais:
- Constituição Federal, artigo 5º, artigo 7º, incisos IX, XIII, XV, XVI, XXIII, XXIX, parágrafo único;
- CLT, artigos 58 a 62, 66, 67, 142, 192, 411 e 413;
- Lei nº 605/1949;
- Instrução Normativa nº 01/88, do MTb.
Enunciado nº 85, do TST
Todavia, poderá a jornada diária de trabalho dos empregados maiores ser acrescida de horas suplementares, em número não excedentes a duas, no máximo, para efeito de serviço extraordinário, mediante acordo individual, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa. Excepcionalmente, ocorrendo necessidade imperiosa, poderá ser prorrogada além do limite legalmente permitido.
Consideram-se extras as horas trabalhadas diariamente além da jornada legal ou contratual.
PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Nº 33
JORNADA. PRORROGAÇÃO. EFEITOS DO PAGAMENTO RELATIVO AO TRABALHO EXTRAORDINÁRIO. O pagamento do adicional por serviço extraordinário não elide a infração pela prorrogação de jornada além dos limites legais ou convencionais, uma vez que o serviço extraordinário deve ser remunerado, independentemente de sua licitude. Isso porque as normas limitadoras da jornada visam a evitar males ao trabalhador, protegendo-lhe a saúde e o bem-estar, não se prestando a retribuição pecuniária como substituta da proteção ao bem jurídico.
REFERÊNCIA NORMATIVA: Art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO
A remuneração do serviço extraordinário, desde a promulgação da Constituição Federal/1988, que deverá constar, obrigatoriamente, do acordo, convenção ou sentença normativa, será, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) superior à da hora normal.
Enunciado nº 264, do TST
"A remuneração do serviço suplementar é composto do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em Lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa."
TRABALHO DA MULHER
Tendo a Constituição Federal disposto que todos são iguais perante a lei e que não deve haver distinção de qualquer natureza, e que homens e mulheres são iguais em direito e obrigações, aplica-se à mulher maior de idade, no que diz respeito ao serviço extraordinário, o mesmo tratamento dispensado ao homem.
TRABALHO DO MENOR
A prestação de serviço extraordinário pelo empregado menor somente é permitida em caso excepcional, por motivo de força maior e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.
A duração normal diária do trabalho, nesse caso, fica limitada a 12 (doze) horas, devendo a hora extra ser superior, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento) ao da hora normal.
NECESSIDADE IMPERIOSA
Ocorrendo necessidade imperiosa, por motivo de força maior, realização ou conclusão de serviços inadiáveis cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, a duração do trabalho poderá exceder ao limite legal ou convencionado, independentemente de acordo ou contrato coletivo, devendo, contudo, ser comunicado à Delegacia Regional do Trabalho no prazo de 10 (dez) dias no caso de empregados maiores e 48 (quarenta e oito) horas no caso de empregados menores.
Na hipótese de serviços inadiáveis, a jornada de trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, devendo a remuneração da hora suplementar ser, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento) superior à da hora normal.
No caso de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal (artigo 61, § 2º da CLT).
PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Nº 31
JORNADA. PRORROGAÇÃO. NECESSIDADE IMPERIOSA. I - Os serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízos manifestos autorizam a prorrogação da jornada apenas até 12 horas, caracterizando-se como tais aqueles que, por impossibilidade decorrente de sua própria natureza, não podem ser paralisados num dia e retomados no seguinte, sem ocasionar prejuízos graves e imediatos. II - Se a paralisação é apenas inconveniente, por acarretar atrasos ou outros transtornos, a necessidade de continuação do trabalho não se caracteriza como imperiosa e o excesso de jornada não se justifica. REFERÊNCIA NORMATIVA: Art. 59, caput , e art. 61 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
SERVIÇO EXTERNO
Os empregados que prestam serviços externos incompatíveis com a fixação de horário, com registro de tal condição na CTPS e na ficha ou livro de registro de empregados, não têm direito a horas extras.
Observe-se que a Portaria MTB 3626/91, no seu artigo 13, parágrafo único, determina que quando a jornada de trabalho for executada integralmente fora do estabelecimento do empregador, o horário de trabalho constará também da ficha, papeleta ou registro de ponto, que ficará em poder do empregado. Neste caso, o empregado fará jus a horas extras, pois há o controle de jornada.
Recurso Ordinário nº 1.444/92 - TRT 10ª Região:
"Descabe a condenação de horas extras em se tratando de prestação de serviços externos não subordinados a horário, com registro de tal condição na CTPS do empregado, e quando não provado o controle da jornada de trabalho através de roteiros, fiscalização da empresa ou de outro meio qualquer."
CARGO DE CONFIANÇA - GERENTE
Os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamentos ou filial, não fazem jus à remuneração pelo serviço extraordinário, pois não lhes aplicam as normas relativas à duração normal do trabalho.
Contudo, se o salário do cargo de confiança mais a gratificação de função, se houver, for inferior ao salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento), têm direito ao pagamento de horas extras, quando laboradas, pela prestação do serviço suplementar.
PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Nº 49
JORNADA. CONTROLE. GERENTES. O empregador não está desobrigado de controlar a jornada de empregado que detenha simples título de gerente, mas que não possua poderes de gestão nem perceba gratificação de função superior a 40% do salário efetivo. REFERÊNCIA NORMATIVA: Art. 62, II e parágrafo único e art. 72 § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
SALÁRIO COMPLESSIVO
Salário complessivo é aquele que engloba uma importância fixa ou proporcional ao ganho básico, com finalidade de remunerar vários direitos, tais como, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, horas extras, comissões, etc.
O entendimento da Justiça do Trabalho, no entanto, é no sentido de que é nula a cláusula contratual que dispõe sobre o salário complessivo.
Desta forma, as horas extras e outras parcelas, por ocasião da elaboração da folha de pagamento, devem ser discriminadas nas rubricas próprias.
Enunciado nº 91, do TST
"Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentual para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador."
COMISSIONISTA
O empregado que recebe salário somente à base de comissões e sujeito a controle de horário, quando prestar serviço extraordinário, tem direito, apenas, ao adicional de horas extras de no mínimo 50% (cinqüenta por cento), calculado sobre as comissões referentes ao período laborado além da jornada normal, pois o trabalho extraordinário já é remunerado pelas próprias comissões.
Enunciado nº 340, do TST
"O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas." Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003
Exemplo:
Empregado que no horário normal de trabalho auferiu comissões de R$ 1.000,00 e em horário extraordinário R$ 500,00, durante o mês. O total de horas trabalhadas no mês foi de 160 horas normais e 40 extras. Adicional de hora extra é de 50%:
Base de cálculo das horas extras = total de comissões no mês dividido por número de horas trabalhadas.
Base de cálculo das horas extras = (R$ 1.000,00 + R$ 500,00 = R$ 1.500,00) : (160 + 40 = 200) = R$ 7,50
Adicional de horário extraordinário: R$ 7,50 x 50% x 40 horas extras = R$ 150,00.
ATIVIDADE INSALUBRE
A prorrogação do horário de trabalho nas atividades insalubres, salvo no caso de microempresas, somente poderá ser realizada mediante licença das autoridades competentes em matéria de segurança e medicina do trabalho.
Quando prestado serviço extraordinário em local insalubre, o adicional de horas extras deverá incidir sobre o valor da hora normal acrescida do respectivo adicional de insalubridade.
Recurso de Revista nº 6.096/90 - TST
"Horas Extras - Atividade Insalubre - Adicional. A base de cálculo da hora extra em atividade insalubre é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade, este calculado sobre o salário mínimo."
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
O adicional de periculosidade é calculado sobre o salário e a hora extra sobre a hora normal (§ 1º do artigo 59 da CLT).
Portanto, o cálculo deve ser feito separadamente para cada verba. Assim, somam-se os adicionais e não multiplicando-os e aplicando-os em cascata, conforme artigo 193 da CLT.
Neste sentido, também o Enunciado nº 191 do TST:
"O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial." (Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
HORA EXTRA NOTURNA
Nos termos da legislação vigente, a remuneração do trabalho noturno e do serviço extraordinário deve ser superior, no mínimo, em 20% (vinte por cento) e 50% (cinqüenta por cento), respectivamente, à hora normal.
Quando o serviço suplementar for prestado durante o horário noturno, o empregado fará jus aos adicionais noturno e extra (20% + 50%, vide convenção ou acordo coletivo da categoria, para os percentuais), cumulativamente.
Exemplo:
Salário-hora normal R$ 4,00
Adicional Noturno R$ 0,80 (20% de R$ 4,00)
Adicional de hora extra R$ 2,00 (50% de R$ 4,00))
Valor da hora extra noturna R$ 7,20 (R$ 4,00 x 1,20 x 1,50)
HORA "IN ITINERE"
O tempo gasto pelo empregado em transporte fornecido pelo empregador, de ida e retorno, até o local da prestação dos serviços, de difícil acesso e não servido por transporte público regular, deve ser computado na jornada de trabalho.
Logo, se o tempo de percurso mais as horas efetivamente trabalhadas exceder a jornada normal de trabalho, o excesso deverá ser remunerado como serviço extraordinário, relativo às horas "in itinere".
Caso haja transporte público regular em parte do trajeto percorrido em transporte do empregador, o pagamento das horas "in itinere" se limita apenas ao percurso não servido por transporte público.
Art. 58, § 2º da CLT:
"§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução."
Enunciado nº 90, do TST
"O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho."
Enunciado nº 320, do TST
"O fato de o empregador cobrar, parcialmente, ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso, ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção do pagamento das horas "in itinere"."
Enunciado nº 324, do TST
"A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento das horas "in itinere"."
Enunciado nº 325, do TST
"Havendo transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas se limitam ao trecho não alcançado pelo transporte público."
MINUTOS EXTRAS
O entendimento da sessão de dissídios individuais do T.S.T. é no sentido de que o tempo despendido pelo empregado para a marcação de cartão ponto, antes e após a jornada de trabalho, é considerado como à disposição do empregador, computando-se como extra, desde que excedente a 5 minutos (Acórdão unânime - ERR 9.502/90 - Rel. Min. Armando de Brito - D.J.U. de 25/06/93, p. 12.720).
VARIAÇÕES DE HORÁRIO NO REGISTRO DE PONTO
Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.
JORNADA DE 12 x 36
O regime de trabalho de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) de descanso, adotado em determinadas áreas, tais como nos setores de saúde e vigilância, normalmente, vem estabelecida em norma coletiva da categoria.
Todavia, referido regime de trabalho, por falta de previsão legal, tem gerado polêmica.
Os Tribunais do Trabalho têm manifestado entendimentos divergentes sobre a matéria, havendo decisões nos seguintes sentidos:
- O regime de 12 por 36 pode ser adotado, desde que previsto em norma coletiva da categoria e a jornada de trabalho semanal não exceda o limite legal;
- É devido apenas o adicional de horas extras relativamente às horas trabalhadas após a oitava hora;
- São devidas as horas de trabalho excedentes da oitava diária, por violar norma de ordem pública.
"A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. O não-atendimento das exigências legais não implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido apenas o respectivo adicional."
Recurso de Revista nº 55.032/92 - TST
"Horas Extras. O trabalhador com jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de repouso tem direito a receber o adicional das horas excedentes da jornada normal, tendo em vista que a situação se enquadra na previsão da jurisprudência compendiada no Enunciado de Súmula nº 85 do TST."
Recurso Ordinário nº 5.806/91 - TRT/12ª Região
"Em determinadas áreas peculiares, tais como nos setores de saúde e vigilância, o regime de trabalho de 12 x 36 horas é hoje um anseio da categoria profissional, donde constitui retrocesso e uma falta de visão social considerá-lo inválido por mera interpretação literal de dispositivo da Lei que, na realidade, nunca teve por objetivo coibi-lo."
Recurso Ordinário nº 924/90 - TRT/12ª Região
"COMPENSAÇÃO. REGIME DE 12 x 36. Acordo de compensação, pelo qual o empregado alterna 12 horas de trabalho por 36 de descanso, ainda que facultado em convenção coletiva, não tem validade, em razão de violar norma de ordem pública (art. 59 da CLT), devendo as horas de trabalho excedentes da oitava diária ser remuneradas como extraordinárias, considerando-se, para tanto, a remuneração básica acrescida do respectivo adicional."
INTERVALO PARA REPOUSO OU ALIMENTAÇÃO
Com o advento da Lei nº 8.923, de 27.07.94, que acrescentou o parágrafo quarto ao artigo 71 da CLT, o empregador que não conceder ao empregado o intervalo legal para repouso e alimentação, ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho.
Antes da edição da referida Lei, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado no revogado Enunciado nº 88, era no sentido de que "o desrespeito ao intervalo mínimo entre dois turnos de trabalho, sem importar em excesso na jornada efetivamente trabalhada, não dá direito a qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas de infração sujeita à penalidade administrativa".
INTERVALO NÃO PREVISTO EM LEI
Os intervalos concedidos pelo empregador, durante a jornada de trabalho, tal como intervalo para lanche, se compensados pelos empregados, caracterizam serviços extraordinários.
Enunciado nº 118, do TST
"Os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, não previstos em Lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada."
PERÍODO ENTRE JORNADAS
Entre duas jornadas de trabalho deve haver um intervalo mínimo de 11 (onze) horas consecutivas.
Além disso, todo empregado tem direito a um repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos.
Desta forma, quando da concessão do repouso semanal remunerado, o intervalo entre o término de uma jornada diária de trabalho e o início de outra, deverá ser de no mínimo 35 (trinta e cinco) horas.
Caso ocorra a absorção mútua das horas de descanso entre jornadas e as horas de repouso semanal, as horas que faltarem para completar o intervalo de 35 (trinta e cinco) horas deverão ser remuneradas como extraordinárias.
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO
As horas extraordinárias trabalhadas deverão ser computadas no cálculo do repouso semanal remunerado.
Enunciado nº 172, do TST
"Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas."
Para elaboração do cálculo do repouso semanal remunerado, o cálculo é o seguinte:
- somam-se as horas extras do mês;
- divide-se o resultado pelo número de dias úteis do mês;
- multiplica-se pelo número de domingos e feriados do mês;
- multiplica-se pelo valor da hora extra atual.
Nota: o sábado é considerado dia útil, exceto se recair em feriado.
Caso as horas extras feitas durante o mês tenham percentuais diferentes, a média terá que ser feita separadamente.
Exemplo:
Durante o mês de outubro/2002 o empregado prestou 26 horas extras, com adicional de 50%. Valor da hora normal R$ 5,00.
- valor da hora extra: R$ 4,00 + 50% = R$ 7,50
- número de domingos e feriado (do dia 12.10) em outubro/2002: 5
Cálculo:
DSR = 26h/26 dias úteis x 5 (domingos e feriados no mês de outubro/2002) x R$ 7,50 = R$ 37,50.
INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO
As horas extras prestadas com habitualidade integram o salário para todos os efeitos legais, inclusive aviso prévio, 13º salário e férias, pela média aritmética dos períodos correspondentes, observados o salário e o adicional vigentes por ocasião do pagamento de cada direito.
Décimo Terceiro Salário
Média do número de horas do respectivo ano, multiplicada pelo valor do salário-hora da época do pagamento, acrescido do adicional de hora extra. Em caso de rescisão, será apurada a média de janeiro até o mês anterior ao da rescisão.
Enunciado 45, TST:
"A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962."
Férias
Média do número de horas do período aquisitivo, multiplicada pelo valor do salário-hora da época da concessão, acrescido do adicional de hora extra.
Recurso de Revista nº 17.507/91 - TST
"DA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. A média a ser utilizada, para cálculo da integração das horas extras, é a física, e não a média dos valores pagos. É que o critério de integração pela média física objetiva essencialmente a proteção real das horas extras efetivamente trabalhadas, garantindo ao empregado a intangibilidade do seu salário."
Recurso de Revista nº 70.210/93.8 - TST
"A jurisprudência desta Corte vem firmando entendimento de que a integração das horas extras em 13º salário e férias deve ser feita pela média física das mesmas. Este entendimento visa coibir a diminuição do valor aquisitivo provocada pela espiral inflacionária, acarretando manifesto prejuízo ao obreiro."
Recurso Ordinário nº 0523/91 - TRT/3ª Região
"HORAS EXTRAS - INTEGRAÇÕES - Sendo variável o nº de horas extras trabalhadas, para integrações nas demais parcelas, há que considerar a média do número de horas e não a média de valores."
Observação: nos casos de rescisão de contrato de trabalho quando há férias vencidas e proporcionais, as férias vencidas são calculadas pela média do período aquisitivo e as férias proporcionais pelas médias do período proporcional.
BANCO DE HORAS
A Lei 9601/1998 alterou a redação do art. 59 da CLT, determinando que a compensação das horas extras realizadas deve acontecer no prazo de um ano, respeitada a jornada de 10 horas diárias. Esta regra é válida para qualquer modalidade de contrato de trabalho, mas sempre através de convenção ou acordo coletivo.
Na hipótese de rescisão de contratos (de qualquer natureza) antes que a compensação das horas extras trabalhadas ocorra, o empregado terá direito ao pagamento das horas extras com o acréscimo previsto na convenção ou acordo coletivo, que não poderá ser inferior a 50% do valor da hora normal.
SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS
Nos termos do Enunciado 291 do TST, as horas extraordinárias prestadas com habitualidade, durante pelo menos um ano, se suprimidas, assegura ao empregado o direito a uma indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal.
EMPREGADO DOMÉSTICO
Os direitos concernentes aos trabalhadores domésticos estão previstos no parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal e na Lei nº 5.859/1972, e, entre eles, não se encontram a duração do trabalho e remuneração por serviço extraordinário.
Por conseguinte, se não houver acordo entre empregador e empregado estabelecendo jornada de trabalho e pagamento por serviço extraordinário, o empregado doméstico não faz jus a horas extras.
PRESCRIÇÃO
O prazo prescricional para pleitear pagamento de horas extras e seus reflexos em outras verbas, no caso de empregados maiores, é de cinco anos para o trabalhador urbano, limitado a dois anos após a extinção do contrato, e, para o trabalhador rural, até dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
Fundamentos Legais:
- Constituição Federal, artigo 5º, artigo 7º, incisos IX, XIII, XV, XVI, XXIII, XXIX, parágrafo único;
- CLT, artigos 58 a 62, 66, 67, 142, 192, 411 e 413;
- Lei nº 605/1949;
- Instrução Normativa nº 01/88, do MTb.
Enunciado nº 85, do TST
01/11/2009
Resumo do Contrato por Safra
CONCEITO
Contrato de safra é aquele que tem sua duração dependente de variações estacionais das atividades agrárias, assim entendidas as tarefas normalmente executadas no período compreendido entre o preparo do solo para o cultivo e a colheita. O contrato de safra é uma modalidade do contrato de trabalho por prazo determinado, sendo que a data do encerramento está vinculada ao término do plantio ou da colheita.
DOS DIREITOS DO SAFRISTA
O safrista deve ser registrado em Carteira de Trabalho e em Livro ou Ficha de Registro. Deve, também, ser inscrito no Programa de Integração Social (PIS). Durante a vigência do contrato terá todos os direitos trabalhistas e previdenciários, tais como:
DIREITOS TRABALHISTAS
a) salário mínimo vigente;
b) 13º salário;
c) férias acrescidas de 1/3 da Constituição Federal;
d) FGTS;
e) horas extraordinárias, com acréscimo de, no mínimo, 50%;
f) adicional noturno (a hora noturna não é reduzida, correspondendo a 60 minutos). O trabalho noturno é executado entre as 21h de um dia as 05h do dia seguinte, na lavoura; e entre as 20h de um dia e as 04h do dia seguinte, na pecuária. O adicional noturno rural é de, no mínimo, 25% sobre a hora diurna;
g) licença paternidade.
DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS
1 - Quanto ao segurado:
a) aposentadoria por invalidez;
b) aposentadoria por idade aos 60 anos para o homem e 55 para as mulheres;
c) aposentadoria por tempo de contribuição;
d) auxílio-doença;
e) salário-família;
f) salário-maternidade;
g) auxílio-acidente; e
h) reabilitação profissional.
2 - Quanto aos dependentes:
a) pensão por morte;
b) auxílio-reclusão;
c) reabilitação profissional
JORNADA DE TRABALHO
A jornada de trabalho do safrista é a mesma aplicada aos demais empregados, ou seja, 44 horas semanais, não podendo ultrapassar a 08 horas diárias.
CONTRATO POR SAFRA
Na hipótese do empregador explorar várias culturas como soja, cana-de-açúcar ou laranja, para cada uma deve ser firmado um contrato próprio
Contrato de safra é aquele que tem sua duração dependente de variações estacionais das atividades agrárias, assim entendidas as tarefas normalmente executadas no período compreendido entre o preparo do solo para o cultivo e a colheita. O contrato de safra é uma modalidade do contrato de trabalho por prazo determinado, sendo que a data do encerramento está vinculada ao término do plantio ou da colheita.
DOS DIREITOS DO SAFRISTA
O safrista deve ser registrado em Carteira de Trabalho e em Livro ou Ficha de Registro. Deve, também, ser inscrito no Programa de Integração Social (PIS). Durante a vigência do contrato terá todos os direitos trabalhistas e previdenciários, tais como:
DIREITOS TRABALHISTAS
a) salário mínimo vigente;
b) 13º salário;
c) férias acrescidas de 1/3 da Constituição Federal;
d) FGTS;
e) horas extraordinárias, com acréscimo de, no mínimo, 50%;
f) adicional noturno (a hora noturna não é reduzida, correspondendo a 60 minutos). O trabalho noturno é executado entre as 21h de um dia as 05h do dia seguinte, na lavoura; e entre as 20h de um dia e as 04h do dia seguinte, na pecuária. O adicional noturno rural é de, no mínimo, 25% sobre a hora diurna;
g) licença paternidade.
DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS
1 - Quanto ao segurado:
a) aposentadoria por invalidez;
b) aposentadoria por idade aos 60 anos para o homem e 55 para as mulheres;
c) aposentadoria por tempo de contribuição;
d) auxílio-doença;
e) salário-família;
f) salário-maternidade;
g) auxílio-acidente; e
h) reabilitação profissional.
2 - Quanto aos dependentes:
a) pensão por morte;
b) auxílio-reclusão;
c) reabilitação profissional
JORNADA DE TRABALHO
A jornada de trabalho do safrista é a mesma aplicada aos demais empregados, ou seja, 44 horas semanais, não podendo ultrapassar a 08 horas diárias.
CONTRATO POR SAFRA
Na hipótese do empregador explorar várias culturas como soja, cana-de-açúcar ou laranja, para cada uma deve ser firmado um contrato próprio
29/10/2009
Relacoes Trabalhistas - Gestão de Pessoas
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Relacoes Trabalhistas - Gestão de Pessoas
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Os Sete Pecados que o Concurseiro Não Deve Cometer
Quais são os sete pecados capitais que o concurseiro não deve cometer?
por William Douglas
Os pecados capitais levam ao inferno, os do concurso à reprovação, desânimo e desistência. Os pecados capitais são os seguintes: gula, soberba, inveja, preguiça, ira, luxúria, avareza. Vamos vê-los agora em sua manifestação “concursândica”.
A gula é a pressa de passar. Como sempre digo: concurso se faz não para passar, mas até passar. Assim, esqueça a pressa e comece a estudar com regularidade, planejamento e antecedência. Os concursos estão vindo aos montes, e continuarão assim. A aprovação é resultado de um processo longo, mas é algo que você – se trabalhar direito – pode contar.
A soberba é a arrogância, o achar que já se é o “Sabe-Tudo”, o “rei da cocada”. Muitos candidatos inteligentes e bem formados são vítimas da soberba, ao passo que os menos capazes, mas esforçados, chegam lá, assim como na história da corrida da lebre com a tartaruga. A humildade nas aulas, no estudo, nas provas, em todo o processo, enfim, é o caminho para a glória.
A preguiça. Nem é preciso escrever nada. A palavra é auto-explicativa. Mas deixe-me dizer uma coisa: eu sou meio preguiçoso. Só que sempre fazia o que devia ser feito, quando, me imaginava desempregado e sem grana, caso deixasse a preguiça me dominar.
A inveja acontece quando o concurseiro fica vigiando a vida, as notas e as coisas boas que os outros possuem ao invés de ir resolver a própria vida. É impressionante como as pessoas pecam ao se compararem com os outros e dedicarem-se à reclamação e à autocomiseração em vez de estudarem e treinarem.
A ira representa deixar-se estourar, ou desanimar, pela enorme quantidade de fatos que têm justificadamente esse condão: cansaço, carteiras duras (do curso e a sua), dificuldades com a família, com a matéria, os absurdos ou fraudes em concursos, taxas de inscrição abusivas etc. haja paciência! (ops! Estamos falando de pecados e não de virtudes...). Nessas horas, não adianta irar-se. O jeito é ir estudar, pois um dia a gente passa, apesar de tudo.
A luxúria é talvez o maior pecado. Veja nela o lazer exagerado, as viagens, passeios baladas e tudo o mais que é delicioso, um luxo, e que nos tira tempo para estudar e trinar. Pois bem, equilibrar estudo e lazer, administrar bem o tempo e saber estabelecer as prioridades é essencial para chegar ao reino dos céus, digo, da nomeação.
A avareza tem duas manifestações. A primeira, do candidato, quando economiza nos investimentos necessários para ser aprovado. Vale a pena escolher os melhores livros, cursos e gastos, que incluem até mesmo os exames de saúde para estar bem e enfrentar a maratona dos concursos. A segunda avareza, a pior delas, ocorre quando o cidadão passa e deixa de utilizar o cargo e os poderes e competências dele para o bem da coletividade. Não sejamos avaros com o país, nem com o povo que o (e nos) sustenta. Ao passar, para não ser blasfemo, herege ou apóstata, é preciso devolver ao povo o quanto nós custamos. Isso pode ser feito com trabalho, eficiência, simpatia, honestidade e entusiasmo. Cumprir o dever, e se puder, um pouco mais.
Pois é, que Deus nos livre dos pecados capitais e do concurso. E que façamos nossa parte, dando nossa parcela de fé e sacrifício, para chegarmos à Terra Prometida, ao Paraíso, com méritos dos santos. “Santo”, por sinal, significa, etimologicamente, “separado”. Gente que passa em concurso é assim: meio diferente da média, mais dedicada, mais focada. Isso é santidade.
No fim, os votos de que alcancemos os frutos do Espírito, que, na Bíblia (Gálatas 5:22), se opõem aos pecados capitais: amor, alegria, paz, paciência, delicadeza, bondade, fidelidade, humildade e domínio próprio. E, claro, passar em concursos.
por William Douglas
Os pecados capitais levam ao inferno, os do concurso à reprovação, desânimo e desistência. Os pecados capitais são os seguintes: gula, soberba, inveja, preguiça, ira, luxúria, avareza. Vamos vê-los agora em sua manifestação “concursândica”.
A gula é a pressa de passar. Como sempre digo: concurso se faz não para passar, mas até passar. Assim, esqueça a pressa e comece a estudar com regularidade, planejamento e antecedência. Os concursos estão vindo aos montes, e continuarão assim. A aprovação é resultado de um processo longo, mas é algo que você – se trabalhar direito – pode contar.
A soberba é a arrogância, o achar que já se é o “Sabe-Tudo”, o “rei da cocada”. Muitos candidatos inteligentes e bem formados são vítimas da soberba, ao passo que os menos capazes, mas esforçados, chegam lá, assim como na história da corrida da lebre com a tartaruga. A humildade nas aulas, no estudo, nas provas, em todo o processo, enfim, é o caminho para a glória.
A preguiça. Nem é preciso escrever nada. A palavra é auto-explicativa. Mas deixe-me dizer uma coisa: eu sou meio preguiçoso. Só que sempre fazia o que devia ser feito, quando, me imaginava desempregado e sem grana, caso deixasse a preguiça me dominar.
A inveja acontece quando o concurseiro fica vigiando a vida, as notas e as coisas boas que os outros possuem ao invés de ir resolver a própria vida. É impressionante como as pessoas pecam ao se compararem com os outros e dedicarem-se à reclamação e à autocomiseração em vez de estudarem e treinarem.
A ira representa deixar-se estourar, ou desanimar, pela enorme quantidade de fatos que têm justificadamente esse condão: cansaço, carteiras duras (do curso e a sua), dificuldades com a família, com a matéria, os absurdos ou fraudes em concursos, taxas de inscrição abusivas etc. haja paciência! (ops! Estamos falando de pecados e não de virtudes...). Nessas horas, não adianta irar-se. O jeito é ir estudar, pois um dia a gente passa, apesar de tudo.
A luxúria é talvez o maior pecado. Veja nela o lazer exagerado, as viagens, passeios baladas e tudo o mais que é delicioso, um luxo, e que nos tira tempo para estudar e trinar. Pois bem, equilibrar estudo e lazer, administrar bem o tempo e saber estabelecer as prioridades é essencial para chegar ao reino dos céus, digo, da nomeação.
A avareza tem duas manifestações. A primeira, do candidato, quando economiza nos investimentos necessários para ser aprovado. Vale a pena escolher os melhores livros, cursos e gastos, que incluem até mesmo os exames de saúde para estar bem e enfrentar a maratona dos concursos. A segunda avareza, a pior delas, ocorre quando o cidadão passa e deixa de utilizar o cargo e os poderes e competências dele para o bem da coletividade. Não sejamos avaros com o país, nem com o povo que o (e nos) sustenta. Ao passar, para não ser blasfemo, herege ou apóstata, é preciso devolver ao povo o quanto nós custamos. Isso pode ser feito com trabalho, eficiência, simpatia, honestidade e entusiasmo. Cumprir o dever, e se puder, um pouco mais.
Pois é, que Deus nos livre dos pecados capitais e do concurso. E que façamos nossa parte, dando nossa parcela de fé e sacrifício, para chegarmos à Terra Prometida, ao Paraíso, com méritos dos santos. “Santo”, por sinal, significa, etimologicamente, “separado”. Gente que passa em concurso é assim: meio diferente da média, mais dedicada, mais focada. Isso é santidade.
No fim, os votos de que alcancemos os frutos do Espírito, que, na Bíblia (Gálatas 5:22), se opõem aos pecados capitais: amor, alegria, paz, paciência, delicadeza, bondade, fidelidade, humildade e domínio próprio. E, claro, passar em concursos.
28/10/2009
Inquérito para Dispensa de Empregado
Inquérito Judicial, Inquérito Administrativo, Inquérito para apuração de Falta Grave ou Inquérito para Dispensa de Empregado Estável são o nomem juris que se dá a um tipo de ação proposta pelo empregador em face do empregado estável (CLT, art. 652, b).
CLT
Art. 652. Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento:
b) processar e julgar os inquéritos para apuração de falta grave;
No inquérito o empregador (autor) é chamado requerente e o empregado (réu), requerido.
O inquérito será, necessariamente, escrito (CLT, art. 853).
CLT
Art. 853. Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.
A lei não transige. No entanto, não será impossível a redução a termo do inquérito ajuizado verbalmente, mas isso é condição excepcionalíssima, a critério de cada juiz.
No inquérito, cada parte apresenta até seis (6) testemunhas (CLT, art. 821).
As custas são pagas antecipadamente pelo autor do inquérito (empregador), até o julgamento da ação, e são calculadas sobre seis (6) vezes o valor do salário do empregado ou dos empregados (CLT, art. 789, § 3º, d, e, § 4º).
O inquérito é admissível na dispensa do empregado estável, de qualquer origem (legal, normativa, convencional ou contratual), seja dirigente sindical (CLT, art. 543, § 3º), integrante da CIPA (CLT, art. 165, parágrafo único) ou diretor de cooperativa (Lei nº 5.764, art. 55), mas há forte corrente jurisprudencial e doutrinária que sustenta que o inquérito só é admissível na dispensa do estável de que trata o art. 492/CLT. Nos demais casos não há estabilidade, mas mera garantia de emprego. O art. 492/CLT está assim escrito:
CLT
"Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 anos de serviço na mesma empresa, não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovados".
Se houver motivo de força maior, não será necessário o inquérito para a dispensa do estável e esse empregado poderá ser dispensado sem prévia autorização judicial (CLT, art. 492, parte final).
Força maior é o caso fortuito (imprevisto e imprevisível) e a força maior em sentido estrito (fato previsto ou previsível). A força maior pode consistir em fenômenos naturais (terremoto, inundação, incêndio etc.), atos humanos privados, leis novas ou atos do poder público.
Não será necessário inquérito:
1º Se houver força maior;
2º Na extinção da empresa (CLT, art. 497);
3º No fechamento de estabelecimento, filial ou agência (CLT, art. 498), sem existência de força maior.
É preciso observar que:
1º Força maior não se confunde com risco do negócio;
2º Não será força maior o evento que não afetar a situação econômica ou financeira da empresa;
3º Não são de força maior as medidas governamentais de caráter geral em matéria econômica;
4º A extinção de setor da empresa, porque obsoleto;
5º Incêndio, inexistindo seguro;
6º Mau tempo, em atividade a céu aberto;
7º Falência e concordata (ver. art. 449/CLT).
No Direito do Trabalho aplica-se a teoria da esfera da responsabilidade, isto é, a de que todo acontecimento que atinge a empresa se insere na esfera jurídica da responsabilidade do empregador.
A força maior na Justiça do Trabalho não exonera o empregador da obrigação de indenização, apenas a reduz à metade do que seria devido por rescisão sem justa causa, seja o empregado estável ou não (CLT, arts. 478 e 497), seja o contrato a prazo determinado (CLT, art. 479). O conceito de força maior está no art. 501 da CLT:
CLT
Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
§ 1º - A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.
§ 2º - À ocorrência de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa, não se aplicam as restrições desta lei referente ao disposto neste capítulo".
No inquérito, se houver reintegração o empregador se obriga a pagar a remuneração do empregado desde o afastamento (CLT, art. 504).
O prazo do ajuizamento da ação de inquérito é decadencial.
O empregado pode ou não ser suspenso de suas atividades durante a instauração do inquérito.
Trata-se de uma faculdade do empregador e não de uma obrigação.
A suspensão perdura até a decisão final do processo (CLT, art. 494).
Em regra, a suspensão do empregado é necessária para a completa apuração dos fatos sob suspeita, mas a dispensa só se torna efetiva após o trânsito em julgado da decisão do inquérito.
As faltas graves anteriores à suspensão são levadas em conta na elaboração do inquérito.
A jurisprudência exige imediatidade na apuração da falta, sob pena de configurar-se renúncia ao direito potestativo de dispensar (ou "perdão tácito", como erradamente se diz).
Se o empregado houver sido suspenso para apuração da falta grave, o prazo do ajuizamento do inquérito será de 30 dias.
Se restar provada a falta grave que se imputa ao empregado, a sentença que julgar o inquérito será declaratória-constitutiva, autorizando a rescisão do contrato do estável.
Se tiver havido suspensão a sentença retroage à data do ajuizamento do inquérito, declarando rescindido o contrato, nessa data.
Se tratar da verdadeira estabilidade (CLT, art. 492), e a sentença julgar improcedente o inquérito, o empregado será reintegrado, pagando, o empregador, salários, férias, trezenos, FGTS e todos os demais direitos vencidos e vincendos, do afastamento à efetiva reintegração, como se o contrato jamais tivesse sido interrompido; se tratar das estabilidades temporárias, ou atípicas (em rigor, meras garantias de emprego), e o inquérito tiver sido concluído dentro do prazo da garantia de emprego, será reintegrado para completar o tempo faltante do mandato, com o pagamento dos salários vencidos; se a conclusão do inquérito se der quando já extinto o mandato, só caberá indenização pelos meses faltantes para completá-lo, contados do ajuizamento do inquérito ou da suspensão do empregado.
Não há estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador (CLT, art. 499); ao empregado garantido por estabilidade é assegurada a reversão ao cargo efetivo anteriormente ocupado (CLT, art. 499, § 1º).
A dispensa obstativa da aquisição da estabilidade sujeita o empregador ao pagamento em dobro da indenização (prevista nos arts. 477 e 478 da CLT, isto é, um mês de remuneração para cada ano de serviço, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses).
O pedido de demissão do estável só será válido se feito com assistência do sindicato, ou, na falta deste, perante a DRT (CLT, art. 500), e, mesmo assim, se garantir ao empregado recebimento de pelo menos 60% da indenização em dobro. Se não se obedecer a essa formalidade essencial, o pedido não será válido.
A homologação defeituosa, judicial ou não, é anulável como qualquer ato de jurisdição voluntária (CPC, art. 486).
A anulação da homologação é feita através de reclamação trabalhista (CARRION, Comentários à CLT, Ed. RT, p. 392).
CLT
Art. 652. Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento:
b) processar e julgar os inquéritos para apuração de falta grave;
No inquérito o empregador (autor) é chamado requerente e o empregado (réu), requerido.
O inquérito será, necessariamente, escrito (CLT, art. 853).
CLT
Art. 853. Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.
A lei não transige. No entanto, não será impossível a redução a termo do inquérito ajuizado verbalmente, mas isso é condição excepcionalíssima, a critério de cada juiz.
No inquérito, cada parte apresenta até seis (6) testemunhas (CLT, art. 821).
As custas são pagas antecipadamente pelo autor do inquérito (empregador), até o julgamento da ação, e são calculadas sobre seis (6) vezes o valor do salário do empregado ou dos empregados (CLT, art. 789, § 3º, d, e, § 4º).
O inquérito é admissível na dispensa do empregado estável, de qualquer origem (legal, normativa, convencional ou contratual), seja dirigente sindical (CLT, art. 543, § 3º), integrante da CIPA (CLT, art. 165, parágrafo único) ou diretor de cooperativa (Lei nº 5.764, art. 55), mas há forte corrente jurisprudencial e doutrinária que sustenta que o inquérito só é admissível na dispensa do estável de que trata o art. 492/CLT. Nos demais casos não há estabilidade, mas mera garantia de emprego. O art. 492/CLT está assim escrito:
CLT
"Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 anos de serviço na mesma empresa, não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovados".
Se houver motivo de força maior, não será necessário o inquérito para a dispensa do estável e esse empregado poderá ser dispensado sem prévia autorização judicial (CLT, art. 492, parte final).
Força maior é o caso fortuito (imprevisto e imprevisível) e a força maior em sentido estrito (fato previsto ou previsível). A força maior pode consistir em fenômenos naturais (terremoto, inundação, incêndio etc.), atos humanos privados, leis novas ou atos do poder público.
Não será necessário inquérito:
1º Se houver força maior;
2º Na extinção da empresa (CLT, art. 497);
3º No fechamento de estabelecimento, filial ou agência (CLT, art. 498), sem existência de força maior.
É preciso observar que:
1º Força maior não se confunde com risco do negócio;
2º Não será força maior o evento que não afetar a situação econômica ou financeira da empresa;
3º Não são de força maior as medidas governamentais de caráter geral em matéria econômica;
4º A extinção de setor da empresa, porque obsoleto;
5º Incêndio, inexistindo seguro;
6º Mau tempo, em atividade a céu aberto;
7º Falência e concordata (ver. art. 449/CLT).
No Direito do Trabalho aplica-se a teoria da esfera da responsabilidade, isto é, a de que todo acontecimento que atinge a empresa se insere na esfera jurídica da responsabilidade do empregador.
A força maior na Justiça do Trabalho não exonera o empregador da obrigação de indenização, apenas a reduz à metade do que seria devido por rescisão sem justa causa, seja o empregado estável ou não (CLT, arts. 478 e 497), seja o contrato a prazo determinado (CLT, art. 479). O conceito de força maior está no art. 501 da CLT:
CLT
Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
§ 1º - A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.
§ 2º - À ocorrência de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa, não se aplicam as restrições desta lei referente ao disposto neste capítulo".
No inquérito, se houver reintegração o empregador se obriga a pagar a remuneração do empregado desde o afastamento (CLT, art. 504).
O prazo do ajuizamento da ação de inquérito é decadencial.
O empregado pode ou não ser suspenso de suas atividades durante a instauração do inquérito.
Trata-se de uma faculdade do empregador e não de uma obrigação.
A suspensão perdura até a decisão final do processo (CLT, art. 494).
Em regra, a suspensão do empregado é necessária para a completa apuração dos fatos sob suspeita, mas a dispensa só se torna efetiva após o trânsito em julgado da decisão do inquérito.
As faltas graves anteriores à suspensão são levadas em conta na elaboração do inquérito.
A jurisprudência exige imediatidade na apuração da falta, sob pena de configurar-se renúncia ao direito potestativo de dispensar (ou "perdão tácito", como erradamente se diz).
Se o empregado houver sido suspenso para apuração da falta grave, o prazo do ajuizamento do inquérito será de 30 dias.
Se restar provada a falta grave que se imputa ao empregado, a sentença que julgar o inquérito será declaratória-constitutiva, autorizando a rescisão do contrato do estável.
Se tiver havido suspensão a sentença retroage à data do ajuizamento do inquérito, declarando rescindido o contrato, nessa data.
Se tratar da verdadeira estabilidade (CLT, art. 492), e a sentença julgar improcedente o inquérito, o empregado será reintegrado, pagando, o empregador, salários, férias, trezenos, FGTS e todos os demais direitos vencidos e vincendos, do afastamento à efetiva reintegração, como se o contrato jamais tivesse sido interrompido; se tratar das estabilidades temporárias, ou atípicas (em rigor, meras garantias de emprego), e o inquérito tiver sido concluído dentro do prazo da garantia de emprego, será reintegrado para completar o tempo faltante do mandato, com o pagamento dos salários vencidos; se a conclusão do inquérito se der quando já extinto o mandato, só caberá indenização pelos meses faltantes para completá-lo, contados do ajuizamento do inquérito ou da suspensão do empregado.
Não há estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador (CLT, art. 499); ao empregado garantido por estabilidade é assegurada a reversão ao cargo efetivo anteriormente ocupado (CLT, art. 499, § 1º).
A dispensa obstativa da aquisição da estabilidade sujeita o empregador ao pagamento em dobro da indenização (prevista nos arts. 477 e 478 da CLT, isto é, um mês de remuneração para cada ano de serviço, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses).
O pedido de demissão do estável só será válido se feito com assistência do sindicato, ou, na falta deste, perante a DRT (CLT, art. 500), e, mesmo assim, se garantir ao empregado recebimento de pelo menos 60% da indenização em dobro. Se não se obedecer a essa formalidade essencial, o pedido não será válido.
A homologação defeituosa, judicial ou não, é anulável como qualquer ato de jurisdição voluntária (CPC, art. 486).
A anulação da homologação é feita através de reclamação trabalhista (CARRION, Comentários à CLT, Ed. RT, p. 392).
22/10/2009
21/10/2009
20/10/2009
19/10/2009
16/10/2009
Responsabilidade Subsidiária na Terceirização
Otavio Amaral Calvet
Introdução
Assunto tormentoso no âmbito trabalhista, já nos deparamos com várias explicações acerca da responsabilização subsidiária contida na Súmula 331 do C. TST, onde, em terceirização, o tomador dos serviços responde de forma subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador (empresa de terceirização).
Ocorre que nenhuma daquelas a que tivemos acesso foi suficiente, a nosso ver, para dirimir a questão. Impulsionados por evitar o vício de simplesmente se aceitar a imposição de tal responsabilidade pelo fato de ser amplamente aplicada na jurisprudência, formulamos a presente explicação sem qualquer pretensão de esgotar o tema, buscando no direito comum em matéria de responsabilidade civil os dispositivos aplicáveis ao caso em análise.
Antes, porém, cabe afastarmos a solução preconizada nos dispositivos relativos à subempreitada e ao trabalho temporário.
Impossibilidade de aplicação analógica dos arts. 455 da CLT e 16 da Lei 6.019/74
Muito comum a invocação ao art. 455 da CLT para se tentar justificar a responsabilidade subsidiária na terceirização, verbis:
"Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho
que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e
a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo."
Entretanto, divergimos frontalmente desse posicionamento por dois fundamentos: impossibilidade de aplicação analógica e porque o artigo em análise trata de solidariedade e, não, subsidiariedade. Explicamos.
Tratando o artigo de um caso específico de relações decorrentes da delegação de parcela da atividade empresarial - subempreitada -, estabeleceu o legislador que, em caso de inadimplemento das obrigações pelo subempreiteiro, os empregados deste podem reclamar diretamente contra o empreiteiro principal.
Sendo uma norma de penalização, de fixação de responsabilidade ao empreiteiro principal por fato de terceiro (subempreiteiro), resta inviável, por regra de hermenêutica, a concessão de interpretação ampliativa ou mesmo aplicação analógica a casos semelhantes, pois todos os tipos na legislação que especifiquem responsabilidades devem obter interpretação restritiva.
Assim, não há como se ampliar ou se trazer por analogia a todos os casos de terceirização a responsabilização contida no art. 455 da CLT ao empreiteiro principal, o mesmo podendo ser dito do art. 16 da Lei 6.019/74 quando impõe responsabilização solidária do tomador em caso de falência da empresa de trabalho temporário, ou seja, norma restritiva que não pode ser objeto de interpretação analógica ou extensiva.
Por outro lado, e ainda mais simples, entendemos que de todo é inviável a utilização de tal artigo para fundamentar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços pelo simples fato de que o dispositivo em questão não trata de responsabilidade subsidiária, mas de verdadeiro caso de responsabilização solidária do empreiteiro principal.
A presente afirmativa pode ser verificada pela simples interpretação literal do artigo, pois havendo o inadimplemento do subempreiteiro, automaticamente podem seus empregados reclamar ao empreiteiro principal. Ora, responsabilidade subsidiária pressupõe benefício de ordem, ou seja, somente é possível atingir-se o responsável secundário quando esgotada a possibilidade de se responsabilizar o principal.
Ao contrário, responsabilidade solidária ocorre quando "... na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda." (parágrafo único do art. 896 do Código Civil e art. 264 do novo código).
Conforme diz o artigo, se o devedor principal (subempreiteiro) não pagar, podem os empregados exigir aquela dívida integralmente do devedor secundário (empreiteiro principal), o que equivale dizer que no caso de subempreitada ambos são obrigados à dívida toda, cabendo ao empregado a faculdade de escolher de quem solicitar o pagamento, se do subempreiteiro, se do empreiteiro principal ou se de ambos. Assim, claramente configurada a responsabilidade solidária do empreiteiro principal por não haver benefício de ordem em sua responsabilização.
Não se diga que a ordem de responsabilização estaria presente no fato de se exigir primeiro o inadimplemento do subempreiteiro para que depois seja possível a responsabilização do empreiteiro principal, pois é óbvio que, para que seja viável a cobrança de uma dívida, em primeiro lugar deve existir a tal dívida. Em outras palavras, o inadimplemento é pressuposto para que se possa cobrar dos devedores, já que ninguém pode demandar por obrigação cumprida.
Ademais, o direito de regresso previsto no parágrafo único do art. 455 da CLT igualmente não desautoriza a responsabilização solidária, já que o devedor solidário que paga a dívida pode exigir o ressarcimento dos demais obrigados na forma do art. 913 do Código Civil.
Por fim, não há que se obstaculizar o presente entendimento no fato da solidariedade não se presumir, decorrendo apenas da lei ou da vontade das partes (art. 896 CC; art. 265 nCC), porque simplesmente existe o dispositivo legal fixando a responsabilidade solidária do empreiteiro principal: o próprio art. 455 da CLT.
Concluindo, inviável explicar-se a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços na terceirização em função do art. 455 da CLT. Quanto ao art. 16 da Lei 6.109/74, desnecessários maiores comentários já que a própria norma dispõe acerca da responsabilidade solidária do tomador no caso de falência da empresa de trabalho temporário, não servindo, igualmente, para se explicar a subsidiariedade contida na Súmula objeto deste estudo.
Responsabilidade subsidiária explicada pela responsabilidade civil extracontratual do tomador que age com culpa in eligendo ou in vigilando
Seguindo as lições de Sérgio Cavalieri Filho em sua obra Programa de Responsabilidade Civil, a responsabilidade civil surge quando praticado um ato ilícito (um comportamento voluntário que infringe um dever jurídico). As pessoas, nas suas relações com os demais integrantes da sociedade, possuem deveres jurídicos originários, que são condutas externas impostas pelo Direito Positivo. Quando transgredida uma dessas condutas, surge um dever jurídico sucessivo, que é a responsabilidade pela reparação do ato contrário ao ordenamento jurídico cometido (ato ilícito, portanto).
Dependendo da fonte da obrigação (dever originário), a responsabilidade decorrente pode ser classificada como extracontratual ou contratual. Extracontratual "quando o dever violado é oriundo de norma geral de direito" (art. 159 CC; art. 927 nCC); contratual quando "o dever violado é oriundo de um vínculo obrigacional preexistente entre as partes" (art. 1.056 CC; art. 389 nCC).
Na sistemática de nosso ordenamento jurídico, a responsabilização depende de conduta culposa (em sentido lato) do agente, somente se admitindo atribuir-se responsabilidade sem exame de culpa em estritas hipóteses legais. Por tal motivo, prevalece a responsabilidade subjetiva (baseia-se na culpa) como regra geral em nosso direito positivo (regra esta mantida pelo novo Código Civil), onde a responsabilidade objetiva (sem culpa) é exceção. Logo, para podermos aplicar a responsabilidade objetiva deve haver norma jurídica com tal previsão, como ocorre nas relações de consumo pela teoria do risco.
Acrescente-se que no conceito de culpa acima referido deve se entender como integrante tanto a culpa em sentido estrito ("conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível"), ou seja, falta de cautela por imperícia, negligência ou imprudência, quanto o dolo ("vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito").
Por outro lado, a culpa pode ser:
a) contratual ou extracontratual (ou aquiliana), conforme o dever jurídico descumprido;
b) in eligendo quando "a falta de cuidado vem expressa na má escolha de determinada pessoa, quando presente entre elas vínculo de subordinação"[1]; in vigilando quando "o descuido caracteriza-se pela inobservância do dever de vigiar determinada pessoa sujeita à fiscalização"[2]; e in custodiando "na falta de atenção da pessoa com as coisas ou animais que estão sob sua guarda"[3].
c) presumida, quando das próprias circunstância em que ocorre o fato danoso pode ser extrair tal conclusão ou quando o ato danoso é contra a legalidade, ocasiões em que se inverte o ônus da prova presumindo-se a culpa do agente.
A responsabilidade civil, via de regra, incumbe ao agente do ato danoso, mas por vezes admite o ordenamento jurídico a responsabilização de quem não praticou o ato lesivo, na chamada responsabilidade por fato de terceiro. Deve haver, no caso em análise, um vínculo jurídico entre o agente do ato ilícito (que comete o dano diretamente) e aquele que se pretende responsabilizar, este figurando como o causador mediato do dano porque elegeu mal um representante seu ou porque foi omisso por não guardar o dever de fiscalização ou vigilância sobre as pessoas com que mantém certa vinculação jurídica.
Trazendo os conceitos supra para o caso em questão, devemos em primeiro lugar afastar a aplicação de responsabilidade por fato de terceiro já que as hipóteses previstas no Código Civil devem sofrer interpretação restritiva, como as demais regras penalizantes que responsabilizam as pessoas. Não existindo, pois, previsão legal específica acerca da responsabilidade do tomador em terceirização, não há que se estender os casos do direito de comum de responsabilização por fato de terceiro.
Em segundo lugar, igualmente inviável o reconhecimento de algum tipo de responsabilidade objetiva, ou seja, sem indagação de culpa do agente, pois também apenas em hipóteses específicas - como exceção -, a legislação adota semelhante tipo de responsabilização. Como inexiste qualquer diploma fixando a responsabilidade objetiva do tomador dos serviços, não há que se aplicar tal instituto no caso em análise.
Logo, para que seja possível explicarmos a responsabilização subsidiária do tomador, devemos adentrar nos casos gerais de responsabilização previstos no diploma civil comum, de aplicação supletiva na forma do art. 8°, parágrafo único da CLT.
Consiste a terceirização numa delegação de poder empregatício a um terceiro que, especializando-se na atividade que o tomador pretende não exercitar diretamente, presta-lhe o serviço mediante a contratação de mão-de-obra própria. Assim, por meio da terceirização obtém o tomador dos serviços a possibilidade de delegar a um terceiro a condição de empregador que normalmente deteria, já que pela regra geral em direito do trabalho (dualidade da relação de emprego), todo ente que pretender obter energia de trabalho deve efetuar um pacto laboral nos moldes dos arts. 2° e 3° da CLT, sendo qualquer outro tipo de vinculação considerada exceção à regra clássica consolidada.
Até aqui observamos que a terceirização, em que pese ser uma figura extraordinária para obtenção de mão-de-obra, afigura-se plenamente lícita, mesmo porque não há óbice em nosso ordenamento jurídico e ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei conforme o princípio da legalidade previsto no art. 5°, II da CRFB.
Logo, há de se concluir que o simples fato de se fazer uma terceirização não importa, em princípio, ato ilícito, motivo pelo qual resta inviável a responsabilização do tomador dos serviços pelo ato de efetuar a terceirização, nos moldes do art. 160, I do CC.
Entretanto, justamente por se tratar de uma exceção à regra clássica do contrato bilateral unipessoal e em atenção ao princípio protetivo que informa o direito do trabalho, ao efetuar o tomador dos serviços a delegação da condição originária de ser empregador, deve fazê-lo em estritos limites e sempre de forma a não causar prejuízo ao destinatário das normas trabalhistas protetivas: o empregado.
Cabe ao tomador, portanto, guardar o dever de eleger com critério a empresa de terceirização e, ainda, acompanhar o desenrolar da prestação dos serviços, verificando a existência ou não de algum tipo de prática lesiva aos empregados contratados pela empresa eleita para participar da terceirização. Tal dever afigura-se inerente a essa modalidade de contratação, ficando a empresa de terceirização, neste aspecto, sujeito ao exame do tomador com o qual guarda uma vinculação jurídica contratual.
Dessa forma, se a pessoa contratada pelo tomador dos serviços se torna inadimplente, há de se concluir que agiu este em abuso do seu direito regular de delegação de poder patronal, ou seja, o tomador excede os estritos limites da possibilidade de realizar a terceirização - essa exceção à regra clássica do direito do trabalho -, restando nesse momento configurado o ato ilícito capaz de autorizar a responsabilização civil do tomador por causar prejuízo ao trabalhador, na forma do art. 159 do CC, responsabilidade esta extracontratual já que inexiste instrumento contratual entre obreiro e tomador capaz de autorizar tal atribuição de responsabilidade.
Em outras palavras, o ato ilícito do tomador dos serviços constitui o abuso do direito de terceirizar, abuso este que fica caracterizado pela ocorrência de dano ao empregado da empresa de terceirização. Sendo o abuso do direito o exercício desviado de um direito, constitui tal abuso ato ilícito capaz de ensejar a responsabilização de seu agente, conforme interpretação em sentido contrário do art. 160, I do CC.
Como no nosso direito a regra geral de responsabilidade civil requer a culpa do agente, entendemos possível visualizar-se na hipótese em análise a culpa in eligendo e in vigilando do tomador dos serviços. A primeira ao eleger o tomador pessoa inidônea, que não cumpre seu dever jurídico originário; a segunda, quando mesmo tendo efetuado boa eleição, não acompanha o desenrolar da prestação de serviços, onde a empresa de terceirização igualmente não cumpre com suas obrigações de empregador.
Em ambos os casos, a empresa de terceirização causa dano aos empregados. Mas há que se reconhecer que esse dano foi originado, a bem da verdade, por aquele que pretendeu delegar sua posição inicial de empregador: o tomador dos serviços. Assim, pode se observar que existem dois agentes pelo dano em questão:
- um agente imediato: a empresa de terceirização, que figura como empregador;
- um agente mediato: o tomador dos serviços, que ao efetuar a terceirização delegou sua condição de empregador a um terceiro.
Configurado o ato ilícito, o dano, o nexo causal entre o dano e o ato daquele que se pretende responsabilizar, bem como a culpa do agente (in eligendo ou in vigilando), possível a responsabilização do tomador dos serviços.
Agora, por que responsabilidade subsidiária ? Porque o tomador dos serviços é apenas o agente mediato do dano, donde se conclui a possibilidade de, esgotada a tentativa de se responsabilizar o agente direto do dano (empregador inadimplente), buscar-se a responsabilização do agente indireto do dano (tomador dos serviços), reconhecendo-se, assim, a responsabilidade subsidiária contida na Súmula 331 do C. TST.
Subsidiária, porque somente haveria que se pensar no ato ilícito do tomador (abuso do direito de delegação do poder empregatício) quando a empresa de terceirização restasse não cumpridora de suas obrigações.
Por outro lado a culpa do tomador que não elegeu bem ou que não guardou o dever de fiscalização seria presumida, já que das próprias circunstância em que ocorreu o fato danoso pode se concluir que o tomador agiu em culpa in eligendo e in vigilando invertendo-se o ônus da prova para este a fim de demonstrar que não agiu com culpa ou que houve motivo de força maior ou caso fortuito a fim de elidir a responsabilidade no evento danoso.
Conclusão
Assentada a noção de que a terceirização é evento extraordinário na dinâmica trabalhista, onde a regra geral é a contratação direta de empregados pela empresa que pretende obter energia de trabalho, deve referido instituto, tido por lícito, ser usado em estritos limites, a fim de ser guardar a sistemática protetiva ao trabalhador.
Ocorrendo lesão ao empregado da empresa de terceirização, simultaneamente há a caracterização do abuso do direito de se aplicar a terceirização e a caracterização da culpa presumida in eligendo ou in viligando do tomador, funcionando este como agente mediato do dano causado imediatamente pela empresa terceirização.
Dessa forma, pelo dano deve o tomador dos serviços responder sempre que a empresa de terceirização não arcar com suas obrigações, sendo chamado após esgotada a possibilidade de se cobrar a dívida diretamente do devedor principal, surgindo, em conseqüência, a responsabilidade subsidiária do tomador, que pode ser elidida caso demonstrada a inexistência de culpa, motivo de força maior ou caso fortuito.
Notas:
[1] Rogério Marrone de Castro Sampaio, Direito Civil - Responsabilidade Civil, Ed. Atlas Jurídico
[2] Idem.
[3] Ibidem.
Otávio Amaral Calvet é Juiz do Trabalho/RJ; Mestre em Direito - PUC/SP; Professor do Curso Prima-NTC; Professor Convidado da FGV/RJ.
Introdução
Assunto tormentoso no âmbito trabalhista, já nos deparamos com várias explicações acerca da responsabilização subsidiária contida na Súmula 331 do C. TST, onde, em terceirização, o tomador dos serviços responde de forma subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador (empresa de terceirização).
Ocorre que nenhuma daquelas a que tivemos acesso foi suficiente, a nosso ver, para dirimir a questão. Impulsionados por evitar o vício de simplesmente se aceitar a imposição de tal responsabilidade pelo fato de ser amplamente aplicada na jurisprudência, formulamos a presente explicação sem qualquer pretensão de esgotar o tema, buscando no direito comum em matéria de responsabilidade civil os dispositivos aplicáveis ao caso em análise.
Antes, porém, cabe afastarmos a solução preconizada nos dispositivos relativos à subempreitada e ao trabalho temporário.
Impossibilidade de aplicação analógica dos arts. 455 da CLT e 16 da Lei 6.019/74
Muito comum a invocação ao art. 455 da CLT para se tentar justificar a responsabilidade subsidiária na terceirização, verbis:
"Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho
que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e
a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo."
Entretanto, divergimos frontalmente desse posicionamento por dois fundamentos: impossibilidade de aplicação analógica e porque o artigo em análise trata de solidariedade e, não, subsidiariedade. Explicamos.
Tratando o artigo de um caso específico de relações decorrentes da delegação de parcela da atividade empresarial - subempreitada -, estabeleceu o legislador que, em caso de inadimplemento das obrigações pelo subempreiteiro, os empregados deste podem reclamar diretamente contra o empreiteiro principal.
Sendo uma norma de penalização, de fixação de responsabilidade ao empreiteiro principal por fato de terceiro (subempreiteiro), resta inviável, por regra de hermenêutica, a concessão de interpretação ampliativa ou mesmo aplicação analógica a casos semelhantes, pois todos os tipos na legislação que especifiquem responsabilidades devem obter interpretação restritiva.
Assim, não há como se ampliar ou se trazer por analogia a todos os casos de terceirização a responsabilização contida no art. 455 da CLT ao empreiteiro principal, o mesmo podendo ser dito do art. 16 da Lei 6.019/74 quando impõe responsabilização solidária do tomador em caso de falência da empresa de trabalho temporário, ou seja, norma restritiva que não pode ser objeto de interpretação analógica ou extensiva.
Por outro lado, e ainda mais simples, entendemos que de todo é inviável a utilização de tal artigo para fundamentar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços pelo simples fato de que o dispositivo em questão não trata de responsabilidade subsidiária, mas de verdadeiro caso de responsabilização solidária do empreiteiro principal.
A presente afirmativa pode ser verificada pela simples interpretação literal do artigo, pois havendo o inadimplemento do subempreiteiro, automaticamente podem seus empregados reclamar ao empreiteiro principal. Ora, responsabilidade subsidiária pressupõe benefício de ordem, ou seja, somente é possível atingir-se o responsável secundário quando esgotada a possibilidade de se responsabilizar o principal.
Ao contrário, responsabilidade solidária ocorre quando "... na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda." (parágrafo único do art. 896 do Código Civil e art. 264 do novo código).
Conforme diz o artigo, se o devedor principal (subempreiteiro) não pagar, podem os empregados exigir aquela dívida integralmente do devedor secundário (empreiteiro principal), o que equivale dizer que no caso de subempreitada ambos são obrigados à dívida toda, cabendo ao empregado a faculdade de escolher de quem solicitar o pagamento, se do subempreiteiro, se do empreiteiro principal ou se de ambos. Assim, claramente configurada a responsabilidade solidária do empreiteiro principal por não haver benefício de ordem em sua responsabilização.
Não se diga que a ordem de responsabilização estaria presente no fato de se exigir primeiro o inadimplemento do subempreiteiro para que depois seja possível a responsabilização do empreiteiro principal, pois é óbvio que, para que seja viável a cobrança de uma dívida, em primeiro lugar deve existir a tal dívida. Em outras palavras, o inadimplemento é pressuposto para que se possa cobrar dos devedores, já que ninguém pode demandar por obrigação cumprida.
Ademais, o direito de regresso previsto no parágrafo único do art. 455 da CLT igualmente não desautoriza a responsabilização solidária, já que o devedor solidário que paga a dívida pode exigir o ressarcimento dos demais obrigados na forma do art. 913 do Código Civil.
Por fim, não há que se obstaculizar o presente entendimento no fato da solidariedade não se presumir, decorrendo apenas da lei ou da vontade das partes (art. 896 CC; art. 265 nCC), porque simplesmente existe o dispositivo legal fixando a responsabilidade solidária do empreiteiro principal: o próprio art. 455 da CLT.
Concluindo, inviável explicar-se a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços na terceirização em função do art. 455 da CLT. Quanto ao art. 16 da Lei 6.109/74, desnecessários maiores comentários já que a própria norma dispõe acerca da responsabilidade solidária do tomador no caso de falência da empresa de trabalho temporário, não servindo, igualmente, para se explicar a subsidiariedade contida na Súmula objeto deste estudo.
Responsabilidade subsidiária explicada pela responsabilidade civil extracontratual do tomador que age com culpa in eligendo ou in vigilando
Seguindo as lições de Sérgio Cavalieri Filho em sua obra Programa de Responsabilidade Civil, a responsabilidade civil surge quando praticado um ato ilícito (um comportamento voluntário que infringe um dever jurídico). As pessoas, nas suas relações com os demais integrantes da sociedade, possuem deveres jurídicos originários, que são condutas externas impostas pelo Direito Positivo. Quando transgredida uma dessas condutas, surge um dever jurídico sucessivo, que é a responsabilidade pela reparação do ato contrário ao ordenamento jurídico cometido (ato ilícito, portanto).
Dependendo da fonte da obrigação (dever originário), a responsabilidade decorrente pode ser classificada como extracontratual ou contratual. Extracontratual "quando o dever violado é oriundo de norma geral de direito" (art. 159 CC; art. 927 nCC); contratual quando "o dever violado é oriundo de um vínculo obrigacional preexistente entre as partes" (art. 1.056 CC; art. 389 nCC).
Na sistemática de nosso ordenamento jurídico, a responsabilização depende de conduta culposa (em sentido lato) do agente, somente se admitindo atribuir-se responsabilidade sem exame de culpa em estritas hipóteses legais. Por tal motivo, prevalece a responsabilidade subjetiva (baseia-se na culpa) como regra geral em nosso direito positivo (regra esta mantida pelo novo Código Civil), onde a responsabilidade objetiva (sem culpa) é exceção. Logo, para podermos aplicar a responsabilidade objetiva deve haver norma jurídica com tal previsão, como ocorre nas relações de consumo pela teoria do risco.
Acrescente-se que no conceito de culpa acima referido deve se entender como integrante tanto a culpa em sentido estrito ("conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível"), ou seja, falta de cautela por imperícia, negligência ou imprudência, quanto o dolo ("vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito").
Por outro lado, a culpa pode ser:
a) contratual ou extracontratual (ou aquiliana), conforme o dever jurídico descumprido;
b) in eligendo quando "a falta de cuidado vem expressa na má escolha de determinada pessoa, quando presente entre elas vínculo de subordinação"[1]; in vigilando quando "o descuido caracteriza-se pela inobservância do dever de vigiar determinada pessoa sujeita à fiscalização"[2]; e in custodiando "na falta de atenção da pessoa com as coisas ou animais que estão sob sua guarda"[3].
c) presumida, quando das próprias circunstância em que ocorre o fato danoso pode ser extrair tal conclusão ou quando o ato danoso é contra a legalidade, ocasiões em que se inverte o ônus da prova presumindo-se a culpa do agente.
A responsabilidade civil, via de regra, incumbe ao agente do ato danoso, mas por vezes admite o ordenamento jurídico a responsabilização de quem não praticou o ato lesivo, na chamada responsabilidade por fato de terceiro. Deve haver, no caso em análise, um vínculo jurídico entre o agente do ato ilícito (que comete o dano diretamente) e aquele que se pretende responsabilizar, este figurando como o causador mediato do dano porque elegeu mal um representante seu ou porque foi omisso por não guardar o dever de fiscalização ou vigilância sobre as pessoas com que mantém certa vinculação jurídica.
Trazendo os conceitos supra para o caso em questão, devemos em primeiro lugar afastar a aplicação de responsabilidade por fato de terceiro já que as hipóteses previstas no Código Civil devem sofrer interpretação restritiva, como as demais regras penalizantes que responsabilizam as pessoas. Não existindo, pois, previsão legal específica acerca da responsabilidade do tomador em terceirização, não há que se estender os casos do direito de comum de responsabilização por fato de terceiro.
Em segundo lugar, igualmente inviável o reconhecimento de algum tipo de responsabilidade objetiva, ou seja, sem indagação de culpa do agente, pois também apenas em hipóteses específicas - como exceção -, a legislação adota semelhante tipo de responsabilização. Como inexiste qualquer diploma fixando a responsabilidade objetiva do tomador dos serviços, não há que se aplicar tal instituto no caso em análise.
Logo, para que seja possível explicarmos a responsabilização subsidiária do tomador, devemos adentrar nos casos gerais de responsabilização previstos no diploma civil comum, de aplicação supletiva na forma do art. 8°, parágrafo único da CLT.
Consiste a terceirização numa delegação de poder empregatício a um terceiro que, especializando-se na atividade que o tomador pretende não exercitar diretamente, presta-lhe o serviço mediante a contratação de mão-de-obra própria. Assim, por meio da terceirização obtém o tomador dos serviços a possibilidade de delegar a um terceiro a condição de empregador que normalmente deteria, já que pela regra geral em direito do trabalho (dualidade da relação de emprego), todo ente que pretender obter energia de trabalho deve efetuar um pacto laboral nos moldes dos arts. 2° e 3° da CLT, sendo qualquer outro tipo de vinculação considerada exceção à regra clássica consolidada.
Até aqui observamos que a terceirização, em que pese ser uma figura extraordinária para obtenção de mão-de-obra, afigura-se plenamente lícita, mesmo porque não há óbice em nosso ordenamento jurídico e ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei conforme o princípio da legalidade previsto no art. 5°, II da CRFB.
Logo, há de se concluir que o simples fato de se fazer uma terceirização não importa, em princípio, ato ilícito, motivo pelo qual resta inviável a responsabilização do tomador dos serviços pelo ato de efetuar a terceirização, nos moldes do art. 160, I do CC.
Entretanto, justamente por se tratar de uma exceção à regra clássica do contrato bilateral unipessoal e em atenção ao princípio protetivo que informa o direito do trabalho, ao efetuar o tomador dos serviços a delegação da condição originária de ser empregador, deve fazê-lo em estritos limites e sempre de forma a não causar prejuízo ao destinatário das normas trabalhistas protetivas: o empregado.
Cabe ao tomador, portanto, guardar o dever de eleger com critério a empresa de terceirização e, ainda, acompanhar o desenrolar da prestação dos serviços, verificando a existência ou não de algum tipo de prática lesiva aos empregados contratados pela empresa eleita para participar da terceirização. Tal dever afigura-se inerente a essa modalidade de contratação, ficando a empresa de terceirização, neste aspecto, sujeito ao exame do tomador com o qual guarda uma vinculação jurídica contratual.
Dessa forma, se a pessoa contratada pelo tomador dos serviços se torna inadimplente, há de se concluir que agiu este em abuso do seu direito regular de delegação de poder patronal, ou seja, o tomador excede os estritos limites da possibilidade de realizar a terceirização - essa exceção à regra clássica do direito do trabalho -, restando nesse momento configurado o ato ilícito capaz de autorizar a responsabilização civil do tomador por causar prejuízo ao trabalhador, na forma do art. 159 do CC, responsabilidade esta extracontratual já que inexiste instrumento contratual entre obreiro e tomador capaz de autorizar tal atribuição de responsabilidade.
Em outras palavras, o ato ilícito do tomador dos serviços constitui o abuso do direito de terceirizar, abuso este que fica caracterizado pela ocorrência de dano ao empregado da empresa de terceirização. Sendo o abuso do direito o exercício desviado de um direito, constitui tal abuso ato ilícito capaz de ensejar a responsabilização de seu agente, conforme interpretação em sentido contrário do art. 160, I do CC.
Como no nosso direito a regra geral de responsabilidade civil requer a culpa do agente, entendemos possível visualizar-se na hipótese em análise a culpa in eligendo e in vigilando do tomador dos serviços. A primeira ao eleger o tomador pessoa inidônea, que não cumpre seu dever jurídico originário; a segunda, quando mesmo tendo efetuado boa eleição, não acompanha o desenrolar da prestação de serviços, onde a empresa de terceirização igualmente não cumpre com suas obrigações de empregador.
Em ambos os casos, a empresa de terceirização causa dano aos empregados. Mas há que se reconhecer que esse dano foi originado, a bem da verdade, por aquele que pretendeu delegar sua posição inicial de empregador: o tomador dos serviços. Assim, pode se observar que existem dois agentes pelo dano em questão:
- um agente imediato: a empresa de terceirização, que figura como empregador;
- um agente mediato: o tomador dos serviços, que ao efetuar a terceirização delegou sua condição de empregador a um terceiro.
Configurado o ato ilícito, o dano, o nexo causal entre o dano e o ato daquele que se pretende responsabilizar, bem como a culpa do agente (in eligendo ou in vigilando), possível a responsabilização do tomador dos serviços.
Agora, por que responsabilidade subsidiária ? Porque o tomador dos serviços é apenas o agente mediato do dano, donde se conclui a possibilidade de, esgotada a tentativa de se responsabilizar o agente direto do dano (empregador inadimplente), buscar-se a responsabilização do agente indireto do dano (tomador dos serviços), reconhecendo-se, assim, a responsabilidade subsidiária contida na Súmula 331 do C. TST.
Subsidiária, porque somente haveria que se pensar no ato ilícito do tomador (abuso do direito de delegação do poder empregatício) quando a empresa de terceirização restasse não cumpridora de suas obrigações.
Por outro lado a culpa do tomador que não elegeu bem ou que não guardou o dever de fiscalização seria presumida, já que das próprias circunstância em que ocorreu o fato danoso pode se concluir que o tomador agiu em culpa in eligendo e in vigilando invertendo-se o ônus da prova para este a fim de demonstrar que não agiu com culpa ou que houve motivo de força maior ou caso fortuito a fim de elidir a responsabilidade no evento danoso.
Conclusão
Assentada a noção de que a terceirização é evento extraordinário na dinâmica trabalhista, onde a regra geral é a contratação direta de empregados pela empresa que pretende obter energia de trabalho, deve referido instituto, tido por lícito, ser usado em estritos limites, a fim de ser guardar a sistemática protetiva ao trabalhador.
Ocorrendo lesão ao empregado da empresa de terceirização, simultaneamente há a caracterização do abuso do direito de se aplicar a terceirização e a caracterização da culpa presumida in eligendo ou in viligando do tomador, funcionando este como agente mediato do dano causado imediatamente pela empresa terceirização.
Dessa forma, pelo dano deve o tomador dos serviços responder sempre que a empresa de terceirização não arcar com suas obrigações, sendo chamado após esgotada a possibilidade de se cobrar a dívida diretamente do devedor principal, surgindo, em conseqüência, a responsabilidade subsidiária do tomador, que pode ser elidida caso demonstrada a inexistência de culpa, motivo de força maior ou caso fortuito.
Notas:
[1] Rogério Marrone de Castro Sampaio, Direito Civil - Responsabilidade Civil, Ed. Atlas Jurídico
[2] Idem.
[3] Ibidem.
Otávio Amaral Calvet é Juiz do Trabalho/RJ; Mestre em Direito - PUC/SP; Professor do Curso Prima-NTC; Professor Convidado da FGV/RJ.
07/10/2009
Recadinho para Micheline
Esse recado é para minha queridíssima aluna Micheline: Estou trabalhando na apostila completa de Processo do Trabalho. Em breve disponibilizo aqui para baixar o arquivo.
Obrigada por prestigiar meu blog.
Beijos.
Jacqueline
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