16/10/2009

Responsabilidade Subsidiária na Terceirização

Otavio Amaral Calvet

Introdução


Assunto tormentoso no âmbito trabalhista, já nos deparamos com várias explicações acerca da responsabilização subsidiária contida na Súmula 331 do C. TST, onde, em terceirização, o tomador dos serviços responde de forma subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador (empresa de terceirização).


Ocorre que nenhuma daquelas a que tivemos acesso foi suficiente, a nosso ver, para dirimir a questão. Impulsionados por evitar o vício de simplesmente se aceitar a imposição de tal responsabilidade pelo fato de ser amplamente aplicada na jurisprudência, formulamos a presente explicação sem qualquer pretensão de esgotar o tema, buscando no direito comum em matéria de responsabilidade civil os dispositivos aplicáveis ao caso em análise.


Antes, porém, cabe afastarmos a solução preconizada nos dispositivos relativos à subempreitada e ao trabalho temporário.




Impossibilidade de aplicação analógica dos arts. 455 da CLT e 16 da Lei 6.019/74


Muito comum a invocação ao art. 455 da CLT para se tentar justificar a responsabilidade subsidiária na terceirização, verbis:

"Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho
que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.


Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e
a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo."


Entretanto, divergimos frontalmente desse posicionamento por dois fundamentos: impossibilidade de aplicação analógica e porque o artigo em análise trata de solidariedade e, não, subsidiariedade. Explicamos.


Tratando o artigo de um caso específico de relações decorrentes da delegação de parcela da atividade empresarial - subempreitada -, estabeleceu o legislador que, em caso de inadimplemento das obrigações pelo subempreiteiro, os empregados deste podem reclamar diretamente contra o empreiteiro principal.


Sendo uma norma de penalização, de fixação de responsabilidade ao empreiteiro principal por fato de terceiro (subempreiteiro), resta inviável, por regra de hermenêutica, a concessão de interpretação ampliativa ou mesmo aplicação analógica a casos semelhantes, pois todos os tipos na legislação que especifiquem responsabilidades devem obter interpretação restritiva.


Assim, não há como se ampliar ou se trazer por analogia a todos os casos de terceirização a responsabilização contida no art. 455 da CLT ao empreiteiro principal, o mesmo podendo ser dito do art. 16 da Lei 6.019/74 quando impõe responsabilização solidária do tomador em caso de falência da empresa de trabalho temporário, ou seja, norma restritiva que não pode ser objeto de interpretação analógica ou extensiva.


Por outro lado, e ainda mais simples, entendemos que de todo é inviável a utilização de tal artigo para fundamentar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços pelo simples fato de que o dispositivo em questão não trata de responsabilidade subsidiária, mas de verdadeiro caso de responsabilização solidária do empreiteiro principal.


A presente afirmativa pode ser verificada pela simples interpretação literal do artigo, pois havendo o inadimplemento do subempreiteiro, automaticamente podem seus empregados reclamar ao empreiteiro principal. Ora, responsabilidade subsidiária pressupõe benefício de ordem, ou seja, somente é possível atingir-se o responsável secundário quando esgotada a possibilidade de se responsabilizar o principal.


Ao contrário, responsabilidade solidária ocorre quando "... na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda." (parágrafo único do art. 896 do Código Civil e art. 264 do novo código).


Conforme diz o artigo, se o devedor principal (subempreiteiro) não pagar, podem os empregados exigir aquela dívida integralmente do devedor secundário (empreiteiro principal), o que equivale dizer que no caso de subempreitada ambos são obrigados à dívida toda, cabendo ao empregado a faculdade de escolher de quem solicitar o pagamento, se do subempreiteiro, se do empreiteiro principal ou se de ambos. Assim, claramente configurada a responsabilidade solidária do empreiteiro principal por não haver benefício de ordem em sua responsabilização.


Não se diga que a ordem de responsabilização estaria presente no fato de se exigir primeiro o inadimplemento do subempreiteiro para que depois seja possível a responsabilização do empreiteiro principal, pois é óbvio que, para que seja viável a cobrança de uma dívida, em primeiro lugar deve existir a tal dívida. Em outras palavras, o inadimplemento é pressuposto para que se possa cobrar dos devedores, já que ninguém pode demandar por obrigação cumprida.


Ademais, o direito de regresso previsto no parágrafo único do art. 455 da CLT igualmente não desautoriza a responsabilização solidária, já que o devedor solidário que paga a dívida pode exigir o ressarcimento dos demais obrigados na forma do art. 913 do Código Civil.


Por fim, não há que se obstaculizar o presente entendimento no fato da solidariedade não se presumir, decorrendo apenas da lei ou da vontade das partes (art. 896 CC; art. 265 nCC), porque simplesmente existe o dispositivo legal fixando a responsabilidade solidária do empreiteiro principal: o próprio art. 455 da CLT.


Concluindo, inviável explicar-se a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços na terceirização em função do art. 455 da CLT. Quanto ao art. 16 da Lei 6.109/74, desnecessários maiores comentários já que a própria norma dispõe acerca da responsabilidade solidária do tomador no caso de falência da empresa de trabalho temporário, não servindo, igualmente, para se explicar a subsidiariedade contida na Súmula objeto deste estudo.



Responsabilidade subsidiária explicada pela responsabilidade civil extracontratual do tomador que age com culpa in eligendo ou in vigilando


Seguindo as lições de Sérgio Cavalieri Filho em sua obra Programa de Responsabilidade Civil, a responsabilidade civil surge quando praticado um ato ilícito (um comportamento voluntário que infringe um dever jurídico). As pessoas, nas suas relações com os demais integrantes da sociedade, possuem deveres jurídicos originários, que são condutas externas impostas pelo Direito Positivo. Quando transgredida uma dessas condutas, surge um dever jurídico sucessivo, que é a responsabilidade pela reparação do ato contrário ao ordenamento jurídico cometido (ato ilícito, portanto).


Dependendo da fonte da obrigação (dever originário), a responsabilidade decorrente pode ser classificada como extracontratual ou contratual. Extracontratual "quando o dever violado é oriundo de norma geral de direito" (art. 159 CC; art. 927 nCC); contratual quando "o dever violado é oriundo de um vínculo obrigacional preexistente entre as partes" (art. 1.056 CC; art. 389 nCC).


Na sistemática de nosso ordenamento jurídico, a responsabilização depende de conduta culposa (em sentido lato) do agente, somente se admitindo atribuir-se responsabilidade sem exame de culpa em estritas hipóteses legais. Por tal motivo, prevalece a responsabilidade subjetiva (baseia-se na culpa) como regra geral em nosso direito positivo (regra esta mantida pelo novo Código Civil), onde a responsabilidade objetiva (sem culpa) é exceção. Logo, para podermos aplicar a responsabilidade objetiva deve haver norma jurídica com tal previsão, como ocorre nas relações de consumo pela teoria do risco.


Acrescente-se que no conceito de culpa acima referido deve se entender como integrante tanto a culpa em sentido estrito ("conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível"), ou seja, falta de cautela por imperícia, negligência ou imprudência, quanto o dolo ("vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito").


Por outro lado, a culpa pode ser:

a) contratual ou extracontratual (ou aquiliana), conforme o dever jurídico descumprido;

b) in eligendo quando "a falta de cuidado vem expressa na má escolha de determinada pessoa, quando presente entre elas vínculo de subordinação"[1]; in vigilando quando "o descuido caracteriza-se pela inobservância do dever de vigiar determinada pessoa sujeita à fiscalização"[2]; e in custodiando "na falta de atenção da pessoa com as coisas ou animais que estão sob sua guarda"[3].

c) presumida, quando das próprias circunstância em que ocorre o fato danoso pode ser extrair tal conclusão ou quando o ato danoso é contra a legalidade, ocasiões em que se inverte o ônus da prova presumindo-se a culpa do agente.


A responsabilidade civil, via de regra, incumbe ao agente do ato danoso, mas por vezes admite o ordenamento jurídico a responsabilização de quem não praticou o ato lesivo, na chamada responsabilidade por fato de terceiro. Deve haver, no caso em análise, um vínculo jurídico entre o agente do ato ilícito (que comete o dano diretamente) e aquele que se pretende responsabilizar, este figurando como o causador mediato do dano porque elegeu mal um representante seu ou porque foi omisso por não guardar o dever de fiscalização ou vigilância sobre as pessoas com que mantém certa vinculação jurídica.


Trazendo os conceitos supra para o caso em questão, devemos em primeiro lugar afastar a aplicação de responsabilidade por fato de terceiro já que as hipóteses previstas no Código Civil devem sofrer interpretação restritiva, como as demais regras penalizantes que responsabilizam as pessoas. Não existindo, pois, previsão legal específica acerca da responsabilidade do tomador em terceirização, não há que se estender os casos do direito de comum de responsabilização por fato de terceiro.


Em segundo lugar, igualmente inviável o reconhecimento de algum tipo de responsabilidade objetiva, ou seja, sem indagação de culpa do agente, pois também apenas em hipóteses específicas - como exceção -, a legislação adota semelhante tipo de responsabilização. Como inexiste qualquer diploma fixando a responsabilidade objetiva do tomador dos serviços, não há que se aplicar tal instituto no caso em análise.


Logo, para que seja possível explicarmos a responsabilização subsidiária do tomador, devemos adentrar nos casos gerais de responsabilização previstos no diploma civil comum, de aplicação supletiva na forma do art. 8°, parágrafo único da CLT.


Consiste a terceirização numa delegação de poder empregatício a um terceiro que, especializando-se na atividade que o tomador pretende não exercitar diretamente, presta-lhe o serviço mediante a contratação de mão-de-obra própria. Assim, por meio da terceirização obtém o tomador dos serviços a possibilidade de delegar a um terceiro a condição de empregador que normalmente deteria, já que pela regra geral em direito do trabalho (dualidade da relação de emprego), todo ente que pretender obter energia de trabalho deve efetuar um pacto laboral nos moldes dos arts. 2° e 3° da CLT, sendo qualquer outro tipo de vinculação considerada exceção à regra clássica consolidada.


Até aqui observamos que a terceirização, em que pese ser uma figura extraordinária para obtenção de mão-de-obra, afigura-se plenamente lícita, mesmo porque não há óbice em nosso ordenamento jurídico e ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei conforme o princípio da legalidade previsto no art. 5°, II da CRFB.


Logo, há de se concluir que o simples fato de se fazer uma terceirização não importa, em princípio, ato ilícito, motivo pelo qual resta inviável a responsabilização do tomador dos serviços pelo ato de efetuar a terceirização, nos moldes do art. 160, I do CC.


Entretanto, justamente por se tratar de uma exceção à regra clássica do contrato bilateral unipessoal e em atenção ao princípio protetivo que informa o direito do trabalho, ao efetuar o tomador dos serviços a delegação da condição originária de ser empregador, deve fazê-lo em estritos limites e sempre de forma a não causar prejuízo ao destinatário das normas trabalhistas protetivas: o empregado.


Cabe ao tomador, portanto, guardar o dever de eleger com critério a empresa de terceirização e, ainda, acompanhar o desenrolar da prestação dos serviços, verificando a existência ou não de algum tipo de prática lesiva aos empregados contratados pela empresa eleita para participar da terceirização. Tal dever afigura-se inerente a essa modalidade de contratação, ficando a empresa de terceirização, neste aspecto, sujeito ao exame do tomador com o qual guarda uma vinculação jurídica contratual.


Dessa forma, se a pessoa contratada pelo tomador dos serviços se torna inadimplente, há de se concluir que agiu este em abuso do seu direito regular de delegação de poder patronal, ou seja, o tomador excede os estritos limites da possibilidade de realizar a terceirização - essa exceção à regra clássica do direito do trabalho -, restando nesse momento configurado o ato ilícito capaz de autorizar a responsabilização civil do tomador por causar prejuízo ao trabalhador, na forma do art. 159 do CC, responsabilidade esta extracontratual já que inexiste instrumento contratual entre obreiro e tomador capaz de autorizar tal atribuição de responsabilidade.


Em outras palavras, o ato ilícito do tomador dos serviços constitui o abuso do direito de terceirizar, abuso este que fica caracterizado pela ocorrência de dano ao empregado da empresa de terceirização. Sendo o abuso do direito o exercício desviado de um direito, constitui tal abuso ato ilícito capaz de ensejar a responsabilização de seu agente, conforme interpretação em sentido contrário do art. 160, I do CC.


Como no nosso direito a regra geral de responsabilidade civil requer a culpa do agente, entendemos possível visualizar-se na hipótese em análise a culpa in eligendo e in vigilando do tomador dos serviços. A primeira ao eleger o tomador pessoa inidônea, que não cumpre seu dever jurídico originário; a segunda, quando mesmo tendo efetuado boa eleição, não acompanha o desenrolar da prestação de serviços, onde a empresa de terceirização igualmente não cumpre com suas obrigações de empregador.


Em ambos os casos, a empresa de terceirização causa dano aos empregados. Mas há que se reconhecer que esse dano foi originado, a bem da verdade, por aquele que pretendeu delegar sua posição inicial de empregador: o tomador dos serviços. Assim, pode se observar que existem dois agentes pelo dano em questão:


- um agente imediato: a empresa de terceirização, que figura como empregador;

- um agente mediato: o tomador dos serviços, que ao efetuar a terceirização delegou sua condição de empregador a um terceiro.


Configurado o ato ilícito, o dano, o nexo causal entre o dano e o ato daquele que se pretende responsabilizar, bem como a culpa do agente (in eligendo ou in vigilando), possível a responsabilização do tomador dos serviços.


Agora, por que responsabilidade subsidiária ? Porque o tomador dos serviços é apenas o agente mediato do dano, donde se conclui a possibilidade de, esgotada a tentativa de se responsabilizar o agente direto do dano (empregador inadimplente), buscar-se a responsabilização do agente indireto do dano (tomador dos serviços), reconhecendo-se, assim, a responsabilidade subsidiária contida na Súmula 331 do C. TST.


Subsidiária, porque somente haveria que se pensar no ato ilícito do tomador (abuso do direito de delegação do poder empregatício) quando a empresa de terceirização restasse não cumpridora de suas obrigações.


Por outro lado a culpa do tomador que não elegeu bem ou que não guardou o dever de fiscalização seria presumida, já que das próprias circunstância em que ocorreu o fato danoso pode se concluir que o tomador agiu em culpa in eligendo e in vigilando invertendo-se o ônus da prova para este a fim de demonstrar que não agiu com culpa ou que houve motivo de força maior ou caso fortuito a fim de elidir a responsabilidade no evento danoso.



Conclusão


Assentada a noção de que a terceirização é evento extraordinário na dinâmica trabalhista, onde a regra geral é a contratação direta de empregados pela empresa que pretende obter energia de trabalho, deve referido instituto, tido por lícito, ser usado em estritos limites, a fim de ser guardar a sistemática protetiva ao trabalhador.


Ocorrendo lesão ao empregado da empresa de terceirização, simultaneamente há a caracterização do abuso do direito de se aplicar a terceirização e a caracterização da culpa presumida in eligendo ou in viligando do tomador, funcionando este como agente mediato do dano causado imediatamente pela empresa terceirização.


Dessa forma, pelo dano deve o tomador dos serviços responder sempre que a empresa de terceirização não arcar com suas obrigações, sendo chamado após esgotada a possibilidade de se cobrar a dívida diretamente do devedor principal, surgindo, em conseqüência, a responsabilidade subsidiária do tomador, que pode ser elidida caso demonstrada a inexistência de culpa, motivo de força maior ou caso fortuito.



Notas:

[1] Rogério Marrone de Castro Sampaio, Direito Civil - Responsabilidade Civil, Ed. Atlas Jurídico

[2] Idem.

[3] Ibidem.


Otávio Amaral Calvet é Juiz do Trabalho/RJ; Mestre em Direito - PUC/SP; Professor do Curso Prima-NTC; Professor Convidado da FGV/RJ.

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