15/12/2009

Processo do Trabalho

ÕNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO- Breve Considerações.
Segundo o ilustre doutrinador Alexandre Freitas Câmara, prova é ”todo elemento que contribui para a formação da convicção do Juiz a respeito da existência de determinado de fato”.

A prova tem como fim convencer o magistrado, principal destinatário do instituto. É da prova, portanto, que nasce a certeza jurídica do julgador.


ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO EM GERAL
Na antiguidade havia uma acepção de que se as provas produzidas não convencessem o julgador, dever-se-ia decidir em favor do litigante mais precário, e caso a probidade fosse equiparada, a decisão se daria em favor do réu. (in dubio pro reu, até hoje utilizada no Direito Penal).

Entretanto, no Direito Romano, o encargo da prova não se transferia a parte ré, mesmo que negasse os fatos alegados pelo autor. Nesse sentido, prevalecia a regra: “O ônus da prova incumbe a quem afirma ou age”.

A posteriori criou-se um sistema de distribuição da carga probatória verificando-se se a prova era positiva ou negativa, sustentando-se que a segunda era impossível.

A nossa doutrina civilista adota a teoria da partição do ônus da prova converge para a teoria de Chiovenda, com influência, inclusive de Carnelluti, que atribui ao autor o encargo de provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos capazes de modificar, impedir ou extinguir o direito daquele. O Código de Processo Civil adotou a teoria de Chiovenda quando, em seu artigo 333, afirmou que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência do fato modificativo, impeditivo ou extintivo daquele direito.

ÔNUS DA PROVA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Na Justiça do Trabalho, a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) estatui em seu artigo 818 que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. No entanto, a norma é vaga quanto ao ònus da prova, o que permite que a doutrina majoritária aplique, de forma subsidiária, o artigo 333 do CPC, que incube ao autor a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos.

Observe-se que, a aplicação da regra do artigo 818 da CLT no processo do trabalho, apesar da semelhança com a norma do CPC, não ocasiona as mesmas conseqüências para as partes no processo civil.
Exemplo claro, é o pedido de horas extras, em que alega o reclamante (empregado) que realiza trabalho em jornada extraordinária, mas não produzindo prova quanto às referidas alegações.

Sob a égide do artigo 333 do CPC, teria seu pedido rejeitado pelo órgão judicante, pois o encargo de provar os fatos constitutivos de direito incumbe a quem alega ser titular desse direito.

Contudo, apreciando-se a matéria sob a ótica do artigo 818 da CLT, o reclamado (empregador), ao contestar a pretensão do reclamante firmando que ele não trabalhou em jornada extraordinária, atraiu para si, automaticamente, o ônus da prova, visto que expôs uma alegação relevante e substitutiva da anterior; não o fazendo, ter-se-ia como verdadeira a alegação do reclamante.


Verifica-se, também, a diferença entre a sistemática das provas no processo civil, e o processo trabalhista, quando da análise da existência ou não de vinculo empregatício, com base no art. 3º da CLT, nesse caso, a prova da existência da relação de emprego é do empregado, porém, quando o empregador nega o vínculo de emprego e afirma que o trabalho foi prestado a outro título, ao reclamado (empregador) cabe o ônus da prova.
Observe tal exemplo, na prática de uma questão da FCC- Técnico Judiciário:

Ao término de relação empregatícia, quando negados a prestação do serviço e o despedimento, o ônus da prova é do
A) empregado, pois trata-se de prova da relação de emprego.
B) empregado, por caber ao autor a demonstração dos fatos por ele alegados.
C) empregador, pois vigora o princípio da continuidade da relação de emprego, que constitui presunção favorável ao empregado.
D) empregador, pois cabe a este demonstrar, em qualquer caso, a prova dos fatos alegados por qualquer das partes, por vigorar, no processo do trabalho, o princípio do in dubio pro misero
Alternativa Correta: "C"

Há uma tendência, baseada na maior na fragilidade do empregado nas relações de emprego, que tenta atribuir maior ônus de prova ao empregador, que esbarra no princípio da isonomia das partes do processo.

Tal inclinação em beneficiar o empregado, também encontra-se aceito nos enunciados 68 e 212 que já deu uma sobrecarga no onus probandi do empregador, parte muito mais equipada e favorecida para produção, como será demonstrado adiante.


DA CONVENÇÃO SOBRE O ÔNUS DA PROVA

O CPC no parágrafo único do art. 333, estabelece que as partes poderão regular, através de contratos, que uma das partes deverá obrigar-se a demonstrar em juízo suas alegações em face da outra.

Mesmo não existindo tal disposição na CLT tal disposição não pode ser utilizado de forma subsidiária nas relações trabalhistas, porquanto o empregador poderia forçar o empregado a aceitar tais determinações, sob pena de perder seu emprego, tendo em vista o poder daquele, frente ao empregado.

Portanto, não é cabível a estipulação de que terão dever de demonstrar as provas em juízo, mediante prévia convenção.


INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Conforme demonstrado acima é dever de cada parte comprovar suas alegações, através dos meios permitidos em lei.

No entanto, existem algumas exceções, nas quais é invertido o ônus da prova para que o empregador comprove tais fatos.

Conforme já citado, estabelece o Enunciado 68 do TST que:

é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”.

E, o Enunciado 212 do TST, diz que:

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”

Em sendo assim, nota-se a forte influencia dos Tribunais da Justiça do Trabalho para a inversão do ônus da prova para benefício da parte mais vulnerável da relação, para que o empregador seja compelido a comprovar em juízo isto.

Importante ensinamento do eminente Amauri Mascaro Nascimento in Curso de Direito Processual do Trabalho:

“Em processo trabalhista deve reger o princípio da igualdade das partes em matéria de ônus da prova. Entretanto, a lei cria numerosas presunções legais em favor dos trabalhadores, dispensado-os, assim, parcialmente, dos ônus probatórios”.

Observe-se, outrossim, como está sendo julgado no colendo Tribunal Superior do Trabalho acerca do assunto:

Enunciado do TST. Nº 338. Jornada. Registro. Ônus da prova - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.


CONCLUSÃO
O ônus da prova no Processo do Trabalho tem como regra geral o disposto no artigo 818 da CLT, e do art. 333 do CPC, ou seja, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. No entanto, em alguns casos específicos, como os estudados acima, ocorre a inversão do onus probandi, tendo em vista a hipossuficiência do empregado, que não tem as mesmas condições e facilidades do empregador para formar a prova.

Nesse sentido, sobre o reclamado recairá o ônus da prova sempre que ele (o empregador) expor uma alegação oposta à do empregado e capaz de eliminá-la. Logo, a inversão do ônus da prova é uma exceção à regra do artigo 818 da CLT, aplicando-se apenas ao alguns casos, como os elencados acima.

Eis algumas súmulas e orientações jurisprudenciais do TST:

Súmula 6 do TST-
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)

Súmula 16 do TST-
TNotificação Trabalhista - Recebimento - Ônus de Prova
Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.

Súmula 212 do TST-
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Súmula 254 do TST
O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a certidão respectiva.

Súmula 338 do TST
Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

OJ 215 DA SDI-I DO TST
Vale-transporte. Ônus da prova. É do empregado o
ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do
vale-transporte.

GORJETAS

Introdução
Gorjeta é uma gratificação paga em dinheiro além do preço normal que se dá por ser bem servido. A gorjeta, apesar de ser paga normalmente aos garçons, pode também ser paga a profissionais de outras áreas, como por exemplo, entregadores de pizza etc.

Não se aplica a gorjeta para cálculo de todas as categorias:

"... Para o juiz Plínio Bolívar de Almeida, relator do Recurso Ordinário no Tribunal, a Súmula 354 "tem destinação específica para os funcionários de hotéis, bares, restaurantes e similares e não pode ser aplicado em toda e qualquer relação em que exista a generosa cultura do nosso povo de se entregar uma gratificação ao prestador do serviço".

Segundo o relator, o mesmo entendimento se aplica a "entregadores, empacotadores, agentes de empresas concessionárias de serviços públicos, motoristas, e tantos outros que costumam receber a benesse".

Por unanimidade, a 1ª Turma acompanhou o voto do juiz Bolívar de Almeida, excluindo as gorjetas do cálculo das verbas."

A gorjeta é a única parcela variável que tem previsão legal. O art. 457 da CLT determina que, na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, compreende-se, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

O § 3º do art. 457, da CLT) considera gorjeta não só a importância paga espontaneamente pelo cliente ao empregado, como também aquela cobrada pela empresa prestadora do serviço como adicional nas contas destinadas à distribuição aos empregados.


A jurisprudência consolidou o entendimento de que as gorjetas pagas espontaneamente pelo cliente ao empregado ou cobradas pelo empregador na nota de serviço passam a integrar a remuneração do empregado.

Anotação na CTPS
Conforme determina o § 1º do art. 29 da CLT as anotações na CTPS concernentes a remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja a forma de pagamento, bem como a estimativa de gorjeta.

Valor das Gorjetas
Quando a gorjeta não é cobrada pelo empregador, porém paga espontaneamente pelo cliente ao empregado, este deverá informar os valores recebidos ao empregador. Esse valor será confrontado com o valor que deve estar previsto na convenção ou acordo coletivo de trabalho, que na maioria das vezes fixa um percentual do salário mínimo.

Caso o valor recebido seja inferior, a empresa deverá utilizar como base de cálculo para os encargos sociais e para pagamento dos direitos trabalhistas o valor previsto no próprio acordo coletivo.

Na inexistência de controle, por parte da empresa, do valor das gorjetas pagas pelo cliente diretamente ao empregado, adota-se as normas contidas no acordo coletivo para que se projete nas parcelas remuneratórias e nos encargos.

Influência nas Verbas Trabalhistas

Como já foi comentado, a gorjeta integra a remuneração do empregado para todos os efeitos legais, influenciando nos direitos trabalhistas, bem como nas verbas rescisórias do empregado.

A legislação não determinou de que forma deve ser feita esse cálculo, considerando que essa verba é um valor variável, podemos aplicar, por analogia, os mesmos procedimentos utilizados no caso de pagamento de comissões.

Reflexo das Gorjetas na Apuração do Aviso Prévio, Hora Extra, Adicional Noturno

A Súmula nº 354 do TST estabelece que, apesar das gorjetas integrarem a remuneração do empregado, não serve de base de cálculo para apuração do aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Por eliminação, verifica-se que irá repercutir nos cálculos das férias e 13º salário

Súmula 354 – Gorjetas. Natureza jurídica. Repercussões. (Revisão da Súmula nº 290 – Resolução nº 23, DJU 24.03.1988)
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
(Súmula aprovada pela Resolução nº 71, DJU 30.05.1997)

Cálculo do 13º Salário e Férias
- 13º salário - a legislação (art. 1º, § 1º, da Lei nº 4.090/62) determina que a gratificação de natal corresponde a 1¦12 avos da remuneração integral devida ao empregado em dezembro, por mês de serviço do ano correspondente, sendo a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho considerada como mês integral.

Utilizando a mesma regra adotada para os comissionistas, a base de cálculo da 1ª e da 2ª parcela do 13º salário do empregado que recebe gorjeta é constituída pela média dos valores percebidos durante o ano até o mês anterior ao pagamento.

Cabe lembrar que, até o dia dez de janeiro, deve ser apurado, se houver diferença a ser paga ou restituída, de acordo com a média feita com a inclusão das gorjetas que foram recebidas em dezembro.

Férias
De acordo com a CLT (arts. 129 e 130), após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a um período de férias, sem prejuízo da remuneração.

Quando o salário for variável, a remuneração a ser utilizada para o cálculo das férias será apurada calculando-se a média dos valores recebidos nos últimos 12 meses de trabalho que antecederem a concessão das férias, ou período anterior, conforme conste da convenção ou acordo coletivo. O valor encontrado será acrescido de 1/3.

Exemplo Prático:
Um empregado no cargo de garçom, admitido em 01/02/2009, com salário fixo de R$ 980,00, que, além do salário receba gorjetas, pelo empregador, receberá de 1ª parcela do 13º salário:

Cálculo da 1ª Parcela do 13º Salário, incluindo a Gorjeta Recebida no Período

Mês Valor das Gorjetas
Fevereiro/05 R$ 230,00
Março/05 R$ 200,00
Abril/05 R$ 170,00
Maio/05 R$ 230,00
Junho/05 R$ 260,00
Julho/05 R$ 240,00
Agosto/05 R$ 210,00
Setembro/05 R$ 190,00
Outubro/05 R$ 220,00
Novembro/05 R$ 210,00
Valor total R$ 2.160,00

Média das Gorjetas = R$ 2.160,00 ÷ 11 = R$ 196,36
Pagamento da 1ª parcela = R$ 588,18 [( R$ 980,00 + R$ 196,36)÷ 2]

Encargos Sociais

A legislação determina que a gorjeta integra a remuneração para todos os efeitos legais, assim, sobre elas haverá a incidência do INSS, FGTS e também do IR/Fonte.

03/12/2009

Atividade Insalubre Exercida Antes de Ingresso no Regime Estatutário Pode Contar Para Fins Previdenciários

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve direito de servidora à contagem de tempo de serviço, para fins previdenciários, no caso de exercício profissional de atividade insalubre, antes da transferência da servidora do regime celetista para o estatutário.

A questão chegou ao STJ por meio de recurso especial interposto pela Universidade Federal de Santa Catarina, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que garantiu à servidora pública a consideração privilegiada do tempo laborado em condições especiais, sob o regime celetista, de acordo com a legislação previdenciária vigente no período. Pelo acórdão, trata-se de direito adquirido, inafastável por legislação infraconstitucional.

Em defesa, a Universidade pediu a reforma da decisão do TRF4, pois estaria divergindo de outros tribunais e do Supremo Tribunal Federal ao considerar que a servidora teria direito ao cômputo do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, no regime celetista, embora sendo, hoje, estatutário.

O desembargador convocado e relator do processo Celso Limongi esclareceu que a questão trata sobre direito adquirido à contagem especial de tempo de serviço, para fins previdenciários, no caso de exercício profissional de atividade insalubre, antes da transferência do servidor do regime celetista para o estatutário, nos termos da Lei n. 8.112/90.

De acordo com Celso Limongi, o direito adquirido é refratário a inovações legislativas de cunho infraconstitucional. Destacou, assim, precedente da Quinta Turma deste tribunal, em processo que teve como relator o ministro Jorge Mussi: "O tempo de serviço é regido pela legislação em vigor ao tempo em que efetivamente exercido, o qual é incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, que não pode sofrer prejuízo em virtude de inovação legal".

Celso Limongi, ao afastar os argumentos da universidade, avaliou que, até o advento da Lei n. 8.112/90, servidor público tem direito adquirido a converter e a averbar, de forma diferenciada, o tempo laborado em condições insalubres ou perigosas, nos termos da legislação aplicável à espécie, à época, para fins de aposentadoria conforme o regime jurídico único.

Baseado em jurisprudência reiterada do STJ, o desembargador convocado Celso Limongi negou provimento ao recurso especial da Universidade Federal de Santa Catarina, tendo sido acompanhado pela unanimidade da Sexta Turma.

01/12/2009

Aposentadoria Compulsória Extingue Vínculo Trabalhista de Servidor de Autarquia Pública Estadual

A aposentadoria compulsória é causa legítima para extinguir contrato de trabalho sem direito do empregado a qualquer indenização, quando se trata de servidor de autarquia pública estadual. Com essa argumentação, a Universidade de São Paulo conseguiu ser absolvida da condenação ao pagamento da multa de 40% do FGTS e aviso-prévio – verbas rescisórias pagas a quem é dispensado sem justa causa – a um servidor celetista aposentado compulsoriamente. O julgamento ocorreu na Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que reformou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (SP).

Os efeitos da aposentadoria compulsória causam grande controvérsia. A discussão se deu sobre a situação do servidor público celetista quando alcança a idade-limite – homem, aos 70, e mulher aos 65 anos – e se ele tem direito ou não a receber verbas rescisórias, se aposentado. A corrente que prevaleceu na Sexta Turma afirma que a aposentadoria é compulsória para todo tipo de servidor público – estatutário ou celetista –, ocorrendo o fim do vínculo. A outra tendência, que acabou sendo vencida, considera que, para o celetista, o limite de idade não extingue o contrato de trabalho e, se não houver ruptura contratual pela idade do trabalhador, é devido o pagamento das verbas rescisórias relativas a todo período trabalhado, porque se trataria de dispensa imotivada.

Foi essa a interpretação dada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (SP) para manter a sentença garantindo o pagamento das verbas rescisórias. Ou seja: o servidor, sendo celetista e não ocupando cargo efetivo, está submetido ao Regime Geral da Previdência, não havendo extinção do vínculo empregatício aos 70 anos. O Regional entendeu que se aplica somente ao servidor estatutário o artigo 40, parágrafo 1º, inciso II, da Constituição Federal, utilizado como argumento pela autarquia, e, pelo qual, o fator da idade-limite produz o efeito da aposentadoria automática.

Após a decisão do TRT, a USP recorreu ao TST, alegando que, na condição de autarquia pública estadual, está sujeita às limitações impostas pela Constituição Federal. Sustentou que os órgãos da administração pública têm o dever de extinguir os contratos de trabalho, seja qual for o regime jurídico, estatutário ou celetista, e que o desligamento ocorreu devido ao requisito idade, por ter o trabalhador atingido 70 anos. A universidade enfatizou que não há respaldo legal para o pagamento da multa dos 40% e aviso-prévio, pois não houve dispensa por ato do empregador, mas aposentadoria compulsória.

Com esses fundamentos, o TRT trancou o recurso de revista – e a autarquia interpôs agravo de instrumento ao TST. O relator, ministro Horácio Senna Pires, que negava provimento, foi vencido pela proposta em sentido contrário, ou seja, provendo o agravo para o destrancamento para possibilitar a análise do recurso de revista. O redator designado, ministro Mauricio Godinho Delgado, defendeu a tese de que, aos servidores públicos – inclusive aos submetidos ao regime celetista – aplicam-se as regras constitucionais referentes a aposentadoria compulsória.

Para o ministro Maurício Godinho, esse tipo de aposentadoria extingue automaticamente o vínculo jurídico estatutário ou empregatício com a entidade estatal, “por força do comando constitucional inarredável”. Ele destaca que a Constituição proíbe a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, salvo raras exceções. Esta proibição, afirma o ministro, “se estende, de modo expresso, à percepção simultânea de proventos de aposentadoria”. Conclui, então, que “não é possível a continuidade do vínculo do servidor estatutário ou do celetista tão logo consumada sua aposentadoria compulsória” e que não se pode falar em dispensa imotivada para atrair o direito à parcela de 40% do FGTS e ao aviso-prévio.

No entanto, o redator faz uma distinção entre a aposentadoria compulsória e a aposentadoria voluntária. Esta modalidade – por tempo de contribuição – pode ocorrer muito antes dos 70 anos, e, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não importa a extinção do contrato. Para o ministro, “não é viável, do ponto de vista jurídico, estender as regras, critérios e efeitos da modalidade voluntária para a modalidade compulsória, em afronta a diversas regras constitucionais enfáticas”. Diante dessas fundamentações, a Sexta Turma deu provimento ao recurso da USP e absolveu-a da condenação ao pagamento das parcelas rescisórias. (RR - 986/2006-008-15-40.5)