30/08/2009

Trabalho Voluntário

Diferenças entre o serviço voluntário e a relação de emprego:

O contrato de trabalho é conhecido como um contrato de realidade, pois não precisa de formalidade para existir. O trabalho prestado por pessoa física somente excepcionalmente não acarretará em contrato de trabalho, como regido pela CLT.

A distinção entre o contrato de trabalho e o serviço voluntário é a existência de relação não onerosa neste último, ou seja, embora uma pessoa realize trabalho, não recebe remuneração por ele. A lei criou um contrato novo, não mais de realidade como o da CLT, no qual é necessária e fundamental a existência de formalização: o termo de adesão.

Para que se compreendam as diferenças essenciais entre o serviço voluntário e o contrato de trabalho, é preciso entender melhor os personagens de um e de outro. O artigo 3º da CLT diz ser necessário, para caracterizar a figura do empregado: que o trabalho seja exercido diretamente por pessoa física, sem que esta tenha a capacidade de se fazer substituir; que haja trabalho; que o trabalho não seja de natureza eventual; que o trabalho seja prestado a empregador e que dele decorra dependência; e que seja remunerado.

Não há contrato de trabalho com o prestador de serviços de manutenção de ar condicionado, por exemplo, se este se faz acompanhar de um seu subordinado, um auxiliar. O trabalho do subordinado indica a falta de pessoalidade do prestador de serviços, assim como a ausência da dependência, que vem a ser a submissão jurídica do empregado ao empregador.

O empregado obedece ao patrão, segue as ordens daquele que comanda a prestação do trabalho. O prestador de serviços é autônomo, não segue ordens e determinações que não queira.
O empregador da CLT, definido pelo artigo 2º, é aquele que: assume os riscos e é responsável pela empreitada/atividade da organização; tem condições de admitir o trabalhador ou recusá-lo; remunera o empregado pelo seu trabalho; e dirige a prestação pessoal dos serviços a serem prestados. Como se vê, o empregador da CLT pode muito bem ser confundido com a entidade que dirige o trabalho voluntário. A única distinção está no não pagamento de salários.

É claro que o atraso no pagamento de salários, por parte do empregador, não transformará o trabalho realizado pelo empregado em serviço voluntário. Enfim, a diferença essencial entre os personagens está no voluntário. O voluntário também é pessoa física e, da mesma maneira que no contrato de trabalho, presta serviços que vão ser dirigidos por aquele que assumirá as responsabilidades pelos resultados da atividade.

As características do serviço voluntário Todos os personagens estão muito próximos, mas são essencialmente distintos. É o conjunto de fatores que envolvem a nova relação que qualificará o voluntário de forma distinta do empregado. Para que haja voluntariado, é necessário que:
1-trabalho não seja remunerado,
2-não haja contrapartida de qualquer espécie ao trabalho realizado;
3-o voluntário seja pessoa física;
4- o serviço seja prestado a entidade pública de qualquer natureza ou instituição privada sem fins lucrativos;
5- haja termo escrito de adesão, dele devendo constar o objeto e as condições do trabalho a ser prestado.

A entidade privada que se beneficia do serviço voluntário deve ter objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.
Prestem atenção nas pequenas características desta modalidade de prestação de serviços. Se faltar alguma delas, a existência de contrato de trabalho pode ser declarada em juízo.
É sempre bom lembrar que a prestação de serviços pessoais somente excepcionalmente não acarretará em contrato de trabalho. Contudo, obedecendo-se rigorosamente a Lei nº 9.608/98, a relação de trabalho existente será considerada prestação de serviço voluntário.

Lei 9.608/98- Trabalho Voluntário

Lei nº 9.608/98 - Trabalho voluntário

LEI Nº 9.608, DE 18 DE FEVEREIRO DE 1998

Dispõe sobre o serviço voluntário e dá outras providências.

(Alterada pelas LEI No 10.748/22.10.2000, LEI No 10.940/27.08.2004 já inseridas no texto)

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º - Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.

Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim.

Art. 2º - O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício.

Art. 3º - O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias.

Parágrafo único. As despesas a serem ressarcidas deverão estar expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário.

Art. 3o-A. Fica a União autorizada a conceder auxílio financeiro ao prestador de serviço voluntário com idade de dezesseis a vinte e quatro anos integrante de família com renda mensal per capita de até meio salário mínimo. (Redação da LEI No 10.748/22.10.2003) - Regulamentado pelo DEC Nº 5.313 \ 16.12.2004

§ 1o O auxílio financeiro a que se refere o caput terá valor de até R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais) e será custeado com recursos da União por um período máximo de seis meses, sendo destinado preferencialmente: (Redação da LEI No 10.748/22.10.2003)

I - aos jovens egressos de unidades prisionais ou que estejam cumprindo medidas sócio-educativas; e

II - a grupos específicos de jovens trabalhadores submetidos a maiores taxas de desemprego.

§ 2o O auxílio financeiro poderá ser pago por órgão ou entidade pública ou instituição privada sem fins lucrativos previamente cadastrados no Ministério do Trabalho e Emprego, utilizando recursos da União, mediante convênio, ou com recursos próprios. Redação da LEI No 10.940/27.08.2004

(Redação anterior) - § 2o O auxílio financeiro será pago pelo órgão ou entidade pública ou instituição privada sem fins lucrativos previamente cadastrados no Ministério do Trabalho e Emprego, utilizando recursos da União, mediante convênio, ou com recursos próprios. (Redação da LEI No 10.748/22.10.2003)

§ 3o É vedada a concessão do auxílio financeiro a que se refere este artigo ao voluntário que preste serviço a entidade pública ou instituição privada sem fins lucrativos, na qual trabalhe qualquer parente, ainda que por afinidade, até o 2o (segundo) grau. Redação da LEI No 10.940/27.08.2004

(Redação anterior) - § 3o É vedada a concessão do auxílio financeiro a que se refere este artigo ao voluntário que preste serviço a entidade pública ou instituição privada sem fins lucrativos, na qual trabalhe qualquer parente, ainda que por afinidade, até o terceiro grau, bem como ao beneficiado pelo Programa Nacional de Estímulo ao Primeiro Emprego para os Jovens - PNPE. (Redação da LEI No 10.748/22.10.2003)

§ 4o Para efeitos do disposto neste artigo, considera-se família a unidade nuclear, eventualmente ampliada por outros indivíduos que com ela possuam laços de parentesco, que forme um grupo doméstico, vivendo sob o mesmo teto e mantendo sua economia pela contribuição de seus membros." (Redação da LEI No 10.748/22.10.2003)

Art. 4º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 5º - Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 18 de fevereiro de 1998; 177º da Independência e 110º da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Paulo Paiva

28/08/2009

Concubina Não Tem Direito a Indenização por Serviços Prestados ao Amante

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou pedido de indenização por 23 anos de serviços prestados por uma mulher que era diarista e concubina de um fazendeiro já falecido. O pedido foi proposto contra o espólio, representado pela viúva, que tem mais de 80 anos. A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, afastou a possibilidade de se pleitear indenização por serviços domésticos prestados por consequência de um relacionamento de concubinato.

Em seu voto, a relatora destaca que, tanto no término do casamento quanto no término da união estável, nenhum dos envolvidos tem direito a vantagens indenizatórias, inclusive as referentes a serviços domésticos prestados, de maneira que não haveria como garantir tal indenização ao concubinato. “Dessa forma, a concessão de indenização à concubina situaria o concubinato em posição jurídica mais vantajosa que o próprio casamento, o que é incompatível coma as diretrizes constitucionais do artigo 226 da CF/88 e com o Direito de Família”, afirmou a ministra no voto.

No caso, a concubina pretendia receber quatro salários mínimos por mês a partir de fevereiro de 1966, data de falecimento do fazendeiro, e indenização pelos serviços domésticos que prestou durante o concubinato. A sentença fixou a indenização em um salário mínimo por mês. A decisão foi reformada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que aplicou as regras do Direito Trabalhista. Por entender que se tratava de contrato de prestação de serviço, os desembargadores aplicaram a prescrição de cinco anos e estabeleceram o termo inicial da indenização em cinco anos anteriores à distribuição da petição inicial. O valor foi elevado de um para três salários mínimos por mês.

De acordo com o processo, da relação de concubinato nasceu uma filha, e a diarista, que também é costureira, já recebeu um imóvel com maquinário de confecção. Ela habita em um pavimento e aluga duas lojas no térreo. Isso demonstra que ela e a filha já tiveram uma proteção material assegurada pelo fazendeiro antes de falecer.

Ao analisar todas as peculiaridades do processo, a ministra Nancy Andrighi afastou a conotação trabalhista conferida ao caso e concluiu que o pedido da concubina se assemelha a uma tentativa de buscar, de forma canhestra, direito sucessório que sabidamente não é estendido a ela. Seguindo as considerações da relatora, a Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial do espólio, cassando o acórdão do tribunal mineiro.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

21/08/2009

Nova Lei Sancionada por Lula confere Fé Pública a Advogados

A Lei 11.925/2009, sancionada recentemente pelo presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, confere a mesma prerrogativa dos magistrados e dos membros do Ministério Público aos advogados privados, na Justiça do Trabalho. A lei dá nova redação aos artigos 830 e 895 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Segundo a norma, o documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. A medida é um grande passo para a modernização e supressão de burocracias. Não se justificava essa cartorarização. Mesmo quando a parte contrária não impugnava os documentos apresentados, era necessário que eles fossem fotocopiados e registrados em cartórios, que não condiz com o tempo que estamos vivendo de modernização e busca de uma Justiça efetiva mais célere.

No caso de haver suspeita de falsificação, a lei dispõe que, impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos. Além da maior agilidade, outra grande vantagem são os custos. No caso de dúvida se o documento é verdadeiro ou não, basta levar o original para que seja feita a aferição pelo serventuário competente. Não sendo mais necessário o registro em cartório, que era arcado pela parte, o processo fica mais barato.

O profissional que atestar o que não está realmente nos processos poderá responder criminalmente.

19/08/2009

Súmulas Vinculantes


http://www.4shared.com/dir/19074089/55032c37/Smulas_Vinculantes.html

Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho

Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho

Resumo

SUSPENSÃO:
É a cessação temporária dos efeitos do contrato de trabalho. O vínculo empregatício se mantém, porém
as partes (empregador e empregado) não se submetem às obrigações contratuais enquanto dure a suspensão.

Principais efeitos da suspensão:
- o empregado não presta serviços
- o empregador não paga salários
- o período de suspensão não é computado como tempo de serviço.

Hipóteses de suspensão (situações-tipo):
- faltas injustificadas
- suspensão disciplinar (art. 474 da CLT)
- suspensão do empregado estável para ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave (art. 494, c/c o art. 853 da CLT)
- art. 476-A, da CLT – afastamento para participação em curso de qualificação profissional
- art. 543, §2º, da CLT – afastamento para exercício de cargo de dirigente sindical, exceto no caso de existir previsão de pagamento de salários e demais verbas ao empregado, seja em contrato, seja em instrumento coletivo.
- Súmula 269 do TST – afastamento de empregado eleito diretor de sociedade anônima (S. A.), salvo se permanecer a subordinação inerente à relação de emprego
- art. 472 da CLT – afastamento para prestação do serviço militar obrigatório (ainda que seja obrigatório o recolhimento de FGTS e que o tempo de afastamento conte como tempo de serviço. O importante é que não são devidos salários)
- afastamento por acidente de trabalho ou doença, a partir do 16º dia (art. 59 da Lei nº 8.213/1991). No caso de afastamento por acidente de trabalho não importa se deve o empregador recolher o FGTS e/ou se o tempo de afastamento é computado como tempo de serviço. O importante é que não são devidos salários.
- greve (art. 7º da Lei nº 7.783/1989). Observe-se que pode ser negociado, ao longo da greve, o pagamento de salários, o que desconfigura a hipótese de suspensão, passando a enquadrar-se como interrupção. Em princípio, porém, a greve é hipótese de suspensão do contrato de trabalho.
- licenças não remuneradas em geral
- aposentadoria por invalidez (art. 475, caput, da CLT, c/c a Súmula 160 do TST, c/c os arts. 43 e 47 da Lei 8.213/91)

INTERRUPÇÃO
É a cessação temporária da prestação de serviços pelo empregado, mantendo-se, entretanto, as obrigações patronais.

Principais efeitos:
- o empregado não presta serviços
- o empregador paga os salários normalmente
- o período de interrupção é computado como tempo de serviço

Hipóteses de interrupção (situações-tipo):
- art. 473 da CLT:
Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:
I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;
II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;
Observação: para o professor, o afastamento é de 9 dias, conforme art. 320, §3º, da CLT.
III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;
Observação: Hipótese substituída pela licença-paternidade, de 5 dias, conforme art. 7º, XIX, da CRFB, c/c o art. 10, §1º, do ADCT.
IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva.
VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar). Observação: Cuidado! Este afastamento não se confunde com a prestação do serviço militar obrigatório em si, que como vimos é hipótese de suspensão do contrato de trabalho. Neste caso, trata-se apenas de exigências prévias,
como alistamento, etc.
VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.
VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.
IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.
- férias (art. 7º, XVII, da CRFB)
- feriados (art. 1º da Lei 605/1949)
- repouso semanal remunerado – RSR (art. 7º, XV, da CRFB)

Provas TRT-Analista e Técnico-3

Provas TRT- Analista e Técnico-2

Provas TRT Analista e Técnico-1

Conselho Federal da OAB Aprova Honorário de Sucumbência na Justiça do Trabalho.

O direito dos advogados receberem honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho e, por consequencia, a revogação das súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), estão no centro da decisão tomada na última segunda-feira (17) pelo Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, reunido em Brasília, ao aprovar por unanimidade relatório e voto do diretor e conselheiro federal da entidade pelo Pará, Ophir Cavalcante Junior.

A proposição é de autoria do conselheiro federal da OAB por Pernambuco, Ricardo do Nascimento Correia Carvalho e, com a sua aprovação, passa a ser uma das principais bandeiras de luta da entidade, que vai desenvolver várias ações para vê-la implementada na Justiça do Trabalho o mais rápido possível.

Nesse sentido, o anteprojeto de honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho apresentado pela Seccional da OAB do Rio de Janeiro, elaborado por comissão integrada pelo ex-ministro Arnaldo Sussekind - o autor da Consolidação das Leis do Trabalho -, foi aprovado como a proposta que deve receber apoio concentrado da OAB no Congresso Nacional, algutinando pontos em comum dos demais projetos em tramitação.

Outra iniciativa que a OAB Nacional deverá tomar com vistas a instituir os honorários de sucumbência na Justiça trabalhista, de acordo com o parecer do diretor Ophir Cavalcante Junior, deve ser a de "formular um pedido ao TST, na forma regimental, de cancelamento das súmulas 219 e 329, por não se justificar mais a existência de ambas, abrindo, assim, a possibilidade de os juízes trabalhistas passarem a deferir a verba de sucumbência honorária em suas decisões".

O parecer aprovado prevê que a diretoria e as comissões de Legislação e de Direito Social do Conselho Federal da OAB deverão "apoiar os projetos de lei que disciplinam o direito dos advogados receberem os honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho". Esses organismos deverão, ainda, "lutar para que haja aglutinação desses projetos em uma única proposta, que se sugere, a fim de evitar pulverização dos debates, tome por base o projeto apresentado pela OAB-RJ, que melhor sintetiza esse direito".

Para o presidente da OAB do Rio de Janeiro, Wadih Damous, a decisão do Conselho Federal da OAB irá fortalecer um pleito histórico dos advogados trabalhistas que são discriminados pela Justiça do Trabalho, que não lhes reconhece o direito à percepção de honorários de sucumbência. "A Constituição da República, quando diz que o advogado é indispensável à administração da justiça (art. 133 da CF), não exclui o advogado trabalhista", concluiu Damous que hoje está participando em Brasília da reunião mensal do Conselho Federal da entidade.

Administração Pública não se submete mais à súmula 331 do TST

A responsabilidade subsidiária prevista na súmula 331 do TST não se aplica aos entes públicos quanto às obrigações não adimplidas pelo prestador de serviço por estar em desacordo com o entendimento do STF. Entendendo desta maneira, os desembargadores da 3ª Turma do TRT8, em sua maioria, seguindo a tese da desembargadora GRAZIELA LEITE COLARES, ao analisarem o recurso de um reclamante, concluíram por negar-lhe provimento ao fundamento de que o pedido formulado pelo recorrente, sobre responsabilidade subsidiária do Estado do Pará, quanto aos encargos trabalhistas não cumpridos pela associação, SÃO JOSÉ LIBERTO, com quem tinha vínculo empregatício, seria incompatível com o disposto na súmula vinculante nº 10 do STF.


O reclamante havia ingressado com uma reclamação trabalhista na JT8 em face de uma associação, denominada de SÃO JOSÉ LIBERTO, a qual prestava serviço ao Estado do Pará. Ao atender parcialmente o pedido do reclamante, o juiz da 9ª Vara do trabalho de Belém condenou a referida associação ao pagamento das parcelas de diferenças de aviso prévio, saldo de salário, gratificação natalina, férias com remuneração adicional de um terço, depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Mas, o magistrado não reconheceu a responsabilidade do Estado do Pará pelos créditos trabalhistas não adimplidos pelo ente prestador de serviço. Desta forma, o reclamante recorreu ao TRT8 com a intenção de reformar a sentença para que o Tribunal reconhecesse a responsabilidade do Estado do Pará de modo que este fosse condenado, de forma subsidiária, pelas dívidas trabalhistas não honradas pela entidade associativa.

O conflito, ao chegar à 3ª Turma, passou por um amplo debate em torno da aplicabilidade da súmula 331 do TST sobre a responsabilidade da Administração Pública relativa aos deveres trabalhistas descumpridos pelo devedor principal.

Os componentes da Turma, acompanhando o que foi estabelecido na súmula vinculante 10 do STF, acabaram por afastar a aplicação da súmula 331 do TST, mantendo o disposto na lei 8.666/1993, uma vez que a reserva de plenário determina que, somente pelo voto da maioria absoluta de seus integrantes, os tribunais podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, razão pela qual a Administração Pública se submete aos ditames da Lei 8.666/93, que é clara ao afastar qualquer responsabilidade do Poder Público no que se refere ao inadimplemento de créditos trabalhistas. Com esta conclusão, a Turma indeferiu o recurso do reclamante.

Responsabilidade Solidária e Subsidiária

A responsabilidade subsidiária é aquela que pressupõe o exaurimento da obrigação de um outro devedor,dito principal, do qual este é um devedor, digamos, "reserva". Assim, havendo o exaurimento ou impossibiidade de pagamento por parte daquele "principal", responde o devedor subsidiário ("reserva"). Podemos citar como exemplo o fiador, cuja responsabilidade - se não renunciou expressamente a isto (chamado "benefício de ordem") - é acionada após a obrigação ou impossibilidade desta por parte do devedor afiançado.

Exemplo comum na área trabalhista de obrigação subsidiária é a das empresas que se utilizam de mão-de-obra terceirizada: não pagando os consectários trabalhistas a empresa terceirizada, responde por elas, subsidiariamente, a empresa tomadora do serviço -- isto é, aquela que diretamente se beneficiou do trabalho. Nesta, o credor deve acionar sempre os dois em conjunto, para que o subsidiário faça parte do título executivo. Ademais, é uma obrigação que pode ser presumida

Obrigação solidária, por sua vez, não é obrigação reserva, mas obrigação conjunta principal. Assim, o credor pode acionar tanto um quanto o outro. e não há necessidade de acionar em conjunto, já que o solidário responde também diretamente pela obrigação.Ë uma obrigação que não se presume: resulta da vontade das partes, expressa, ou da lei.

A TERCEIRIZAÇÃO E O ENUNCIADO 331 DO TST. BREVES CONSIDERAÇÕES

Luiz Alberto de Vargas e Almir Goulart da Silveira




A chamada "terceirização" é um fenômeno mundial, de tendência irreversível, com profundo impacto nas relações do trabalho, que está a merecer uma atenção mais acurada de todos os que estudam o Direito do Trabalho.

A escala terceirizante é avassaladora e hoje estende-se por amplos setores da economia, atingindo especialmente os serviços de vigilância, telefonia, transporte, alimentação, administração de pessoal, manutenção, jurídicos, comunicação social, etc.

A redução dos custos empresariais, conforme se anuncia, é espetacular, assim como também o é a redução dos empregos diretos, não chegando os empregos novos a compensar integralmente a extinção dos antigos postos de trabalho.

Assim, por exemplo, a empresa Springer Carrier, fabricante de ar condicionado, enxugou de 3.100 funcionários para apenas 970 empregos diretos, com redução calculada em 20% no custo dos serviços (dados do livro "Terceirização", de Jerônimo Souto Leiria, pg. 68). Segundo a mesma fonte, cerca de 1.000 antigos empregados foram absorvidos pelas empresas fornecedoras de mão-de-obra que, agora, não trabalham apenas para a Springer Carrier ,mas também para outras empresas.

O outro lado da euforia empresarial é a grave preocupação dos trabalhadores, quem verdadeiramente "paga a conta" da terceirização com a redução substancial de seus empregos e salários.





TERCEIRIZAÇÃO: TENDÊNCIA IRREVERSÍVEL DO ATUAL ESTÁGIO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO SOB O CAPITALISMO



Em primeiro lugar, ressalte-se a ociosidade dos que, embora com justa razão, censuram a adoção da terceirização pelas empresas nacionais em escala crescente pelos seus evidentes efeitos danosos sobre o mundo do trabalho, como o desemprego, a supressão de postos de trabalho, a redução da massa salarial, a não integração do trabalhador na empresa, etc. Ainda que corretas tais imprecações, é fato que a terceirização advém do ingresso em uma nova fase das relações de produção, que não se deterá ante considerações de ordem moral ou jurídica. Em tal fase, o capitalismo é alavancado por uma avançada e caríssima tecnologia que, ao mesmo tempo que, relativamente ao poder aquisitivo dos consumidores, encarece enormemente o produto, dispensa em nível jamais visto a mão-de-obra, resultando politicamente a "dispensabilidade" de extensos setores populacionais.

Nesse contexto, surgem as "conseqüências caóticas do desemprego estrutural" de que fala Kátia Arguello,em seu artigo "Informatização e Cidadania - Elementos para uma reflexão sobre o Dieito do Trabalho": redução salarial, desmobilização sindical, alta rotatividade de mão-de-obra, diminuindo o poder político da classe trabalhadora (a tendência será ficar de "bico calado" para garantir o emprego), os direitos trabalhstas devem sofrer retrocessos, adaptando-se às condições impostas pelo "progresso" (isto já é realidade nos países centrais).

Falando mais claramente, em sua nova fase, o capitalismo assume teórica e praticamente a impossibilidade econômica de garantir já não o bem estar, mas agora sequer a sobrevivência de todos. Assim, a compreensão mais aguda do fenômeno da terceirização exige a aceitação de que, nos marcos do atual sistema social, o processo de terceirização é inevitável e sua implantação em prazo mais longo ou mais curto ou com maior ou menor impacto sobre os trabalhadores é o que está em pauta de discussão em um desafio aos atores sindicais que, ao contrário de negar o processo, devem capacitar-se para participar ativamente da negociação que provavelmente assumirá o centro das relações coletivas no país nos próximos anos.



- TERCEIRIZAÇÃO À LUZ DO DIREITO:



Em segundo lugar, há também um questionamento de natureza jurídica a ser enfrentado, qual seja, o perfeito equacionamento do que efetivamente é ou o que não é legalmente possível e socialmente tolerável no processo de terceirização, dado o pressuposto de suas características economicamente inevitáveis.

É preciso,primeiramente, diferenciar as várias formas que os processos de terceirização "latu sensu" podem assumir, em especial após a edição do Enunciado nº 331 do T.S.T.:

a) a agência de colocação ou "merchandage", onde o intermediário consegue colocação para o trabalhador em troca de parte de sua remuneração, em que a referida colocação em troca de parte da remuneração, é proibida pelo art. 69 do Código Civil, já que reduz o trabalhador à mercadoria.

b) a intermediação de mao-de-obra também chamada "leasing" de pessoal ou locação de mao-de-obra diferencia-se da "merchandage" na medida que, ao contrário desta, a empresa locadora, permanece como empregadora permanente ao longo da prestação do trabalho, ainda que ocorra a delegação do poder de comando da empregadora para a tomadora dos serviços. Tal como no "merchandage", a utilização do trabalho humano como simples mercadoria, é por si mesmo evidente e, por isso, o Direito brasileiro veda tal contratação, infelizmente com uma exceção, que, no entender da melhor doutrina e jurisprudência, deve ser restritivamente interpretada: o trabalho temporário, previsto na Lei 6019/74. Tal possibilidade restringe-se aos casos de necessidade transitória de substituição ou de acréscimo extraordinário de serviço e limita-se a um período máximo de 90 dias, sob pena de formação de vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

c) a prestação de serviços, na forma de empreitada ou locação de serviços. Após o Enunciado nº 331,pode-se incluir jurisprudencialmente nesta última espécie os serviços de vigilância referidos na Lei nº 7.102/83 e os de conservação e limpeza. O destaque aos serviços de conservação e limpeza, tudo indica, é uma ênfase excessiva a esse determinado tipo de terceirização, ao passo que a inclusão dos serviços de vigilância justifica-se para esclarecer certa confusão doutrinária e jurisprudencial que os equiparava aos serviços temporários.

A empreitada, segundo Mascaro Nascimento, é um contrato de resultado, não de atividade e é disciplinada pelo art. 1.237 do Código Civil. O empreiteiro pode fornecer somente o trabalho ou este e os materiais. Já a locação de serviços, prevista no art. 1.216 do Código Civil, se restringe hoje a transações interempresariais que visem a execução de serviços especializados ligados a atividade-meio da empresa tomadora. Tanto em um como em outro caso, a legalidade ou não da terceirização passa pelo crivo do art. 3º da C.L.T., ou seja, mister é que inexista pessoalidade e subordinação entre o tomador dos serviços e o trabalhador, sob pena de configuração de vínculo empregatício com aquele.

Assim, vários são os elementos a considerar como requisitos para a legalidade da contratação terceirizada:

- relação entre empresas idôneas, com capacidade econômica indubitável. Nesse caso, como bem diz Maria Aparecida Moretto, no livro "Terceirização" de Jerônimo Souto Leiria, "o terceiro deve ser real, ter capital real e mão-de-obra regulada de acordo com a lei". É imprescindível que a empresa contratada assuma os riscos do negócio e tenha condições econômicas de honrar seus compromissos com os trabalhadores.

- se restrinja a serviços especializados, como os de vigilância, asseio e conservação, refeições, assistência técnica, etc., não se justificando, portanto, quaisquer serviços, o que exclui, por definição, a utilização de mão-de-obra não especializada, do que, de outro lado, por si só já elenca o nível de retribuição dessa mão-de-obra (especializada) como um excelente indício a respeito da licitude da terceirização.

- que os serviços terceirizados sejam sempre ligados a atividade-meio da empresa,nunca a atividade-fim.

Como bem diz Alice Monteiro de Barros, no artigo "A Terceirização e a Jurisprudência"(Revista do Direito do Trabalho", nº 80, pg. 11): "Entendo que "terceirizar", descentralizar, delegar tarefas canalizadas para a atividade-fim do usuário das mesmas, além dos limites previstos na Lei nº6.019/74 e Lei nº7.102/83 merece repúdio da melhor doutrina e dos Tribunais, que denunciam as conseqüências anti-sociais dessa contratação, em face do aviltamento das relações laborais. É que os empregados perdem as possibilidades de acesso à carreira e salário da categoria. Essa situação se agrava quando os trabalhadores exercem suas atividades nas mesmas condições e lado a lado, com empregados do quadro, registrados pela tomadora, que remete à prestadora de serviços o numerário para repassá-los aos obreiros. A situação traduz séria violação ao princípio constitucional da isonomia".

- que a prestação do serviço seja efetivamente dirigida pela empresa locadora, ou por outra, que os trabalhadores sejam subordinados aos empregados desta subordinados, e, em nenhuma hipótese, aos prepostos da empresa locatária.



- EFEITOS SOCIAIS DA TERCEIRIZAÇÃO:



Aqui, duas considerações são imprescindíveis para a exata compreensão do fenômeno:

1. ainda que juridicamente possível a terceirização - e aqui não se cogita de fraude ou ilegalidade - seus efeitos são socialmente danosos e, se é inevitável a sua ampliação por todos os ramos da economia - urgente que o legislador cogite de criar mecanismos de proteção aos trabalhadores que minorem o devastador impacto das práticas terceirizantes sobre as relações trabalhistas e sindicais.

2. se existe, no dizer de Caio Mário da Silva Pereira, "ainda muito resta na zona da prestação civil de serviços", seria fechar os olhos à realidade não perceber que a terceirização se presta como excepcional pretexto para fraudes à legislação trabalhista protetiva, não sendo demasiado dizer que a grande maioria das relações terceirizadas que são apreciadas pelo Poder Judiciário não se constituem em verdadeira relação de natureza cível, mas simples mascaramento de relação empregatícia que visa fraudar direitos dos trabalhadores.

Tais afirmações chocam-se frontalmente com os argumentos dos entusiastas da terceirização, que entre os benefícios da prática terceirizante chegam a arrolar a "redistribuição de renda" e a "criação de empregos e empresas mais estáveis" ("Terceirização, Jerônimo Souto Leiria, pg. 54).

Entretanto, parece inequívoco que os maiores atrativos para as empresas situa-se justamente na redução dos custos com pessoal, como fica claro em outras passagens da mesma obra, que pretende ser, nada mais nada menos, do que uma verdadeira cartilha empresarial de terceirização:

"o mais lógico e estratégico - devido ao custo da mão-de-obra e sua administração, além dos reflexos econômico-jurídico-trabalhista-previdenciário - é terceirizar todas as atividades não essenciais" (...)

"a médio e longo prazos, a contratação de terceiros implica também uma economia significativa de recursos. O terceiro, está provado, sempre encontra soluções mais criativas e menos onerosas para o seu negócio" (pg. 27)

"aspectos positivos da terceirização: (...)

diminuição do passivo trabalhista;

diminuição das reclamatórias trabalhistas" (pg. 54)

Registre-se, aqui, uma aparente contradição dos adeptos da terceirização: se esta se restringe, sob pena de configuração de fraude, aos serviços especializados ligados à atividade-meio da empresa tomadora, como se pode cogitar de diminuição dos custos de pessoal se, a par do custo dos trabalhadores especializados contratados pela empresa interposta (que presumivelmente receberão salários mais elevados compatíveis com sua especialização), devem ser computados os custos administrativos e o lucro da empresa locadora de serviços.

Duas respostas são possíveis, ambas passíveis de serem enquadradas como "soluções criativas": a primeira, apontada por Jerônimo Leiria, mais adiante, na mesma obra já citada, ou seja, através da ganhos de escala obtida por elevados índices de produtividade (Octávio Bueno Magano, pg. 113); a segunda, logo adiante, repelida pelo mesmo autor, a da fraude praticada contra os empregados, na prática "modalidade de exploração do trabalho humano que se pode afirmar se ocorrer aviltamento de salário".

A primeira resposta, sem dúvida legal, implica na aceitação de que tais ganhos de escala recaiam basicamente no elemento mais "flexível" dos custos de produção, ou seja, justamente a remuneração de mão-de-obra. Na prática, significa que a "utilização criativa" da mão-de-obra importa na redução significativa dos postos de trabalho, na redução da massa salarial paga e o aproveitamento intensivo do trabalho humano. Ou seja, mais resultado com menos trabalhadores, ainda que o patamar individual dos salários possa ser maior, milagre somente possível pela intensificação do ritmo de produção e, consequentemente, pelo significativo aumento da exploração da mão-de-obra. É conhecida a "fórmula japonesa": um trabalhador ganha por dois e produz por três".

A segunda resposta, que poderíamos chamar de "brasileira" - em oposição à "japonesa" - consiste em simplesmente driblar, por meios lícitos ou ilícitos, as normas legais ou normativas, contratando uma empresa que, no exercício de sua "criatividade", consegue arregimentar trabalhadores mediante salários inferiores aos patamares da categoria profissional da empresa contratante. Chamaríamos meio lícito a contratação de empresa interposta que, pela mudança de enquadramento sindical, pagasse seus empregados salários inferiores aos empregados substituídos pela terceirização. Ainda que moralmente e socialmente condenável (fraude, no dizer de Octávio

ueno Magano), tal prática não está ainda proibida em lei. Entretanto, é possível ser ainda mais "criativo", através da contratação de empresa que, por deixar de recolher os encargos sociais, por exemplo, realiza seus serviços por um custo bem inferior aos que teria a empresa contratante se ela própria os realizasse.

Ocorre assim que tanto em uma como noutra hipótese, estaremos diante da redução de postos de trabalho e, consequentemente, da massa salarial distribuída. Na primeira hipótese, pelo fenômeno da intensificação da exploração da mão-de-obra. Na segunda hipótese, pela adoção de mecanismos para contornar as normas trabalhistas protetivas ou pelo puro e simples inadimplemento.



- POSSIBILIDADES DE FRAUDE CONTRA OS DIREITOS DOS TRABALHADORES:



O equacionamento das duas questões deve ser necessariamente diferente, ainda que, relativamente a ambas, ressaltem as inconveniências sociais da terceirização.

Relativamente à fraude, parece extremamente oportuno o magistério de Maurício Godinho Delgado, em seu artigo "Responsabilidade trabalhista do tomador da obra ou serviço (LTr, 55-10/1181). Sustenta o autor, em resumo, com base nos princípios da prevalência hierárquica dos direitos laborais do país e na vedação jurídica do abuso de direito, ser de corte objetivo (independentemente de cogitações sobre dolo ou culpa ou da existência de cláusulas contratuais entre as empresas) a responsabilidade subsidiária do tomador da obra ou serviço por ato de terceiro, no caso a empresa locadora relativamente aos débitos trabalhistas de seus empregados.

Cita-se também Alice Monteiro de Barros (ob. cit., pg. 12): "Igualmente intolerável é "terceirizar" misteres a ex-empregados da empresa, que ali exerceram tais atribuições, e agora na condição de supostos prestadores deixam, num passe de mágica, de serem empregados e transformam-se em empregadores, em patrões deles mesmos, quando é sabido que esses trabalhadores, na sua grande maioria, não possuem capacidade jurídico-econômica de organização própria, através da qual possam desenvolver seu impulso de livre iniciativa. A hipótese traduz relação de emprego mascarada".



- RESPONSABILIDADES SOCIAIS DOS EMPRESÁRIOS:



Como já se disse em trabalho anterior ("Sobre a polêmica da flexibilização laboral no Brasil de hoje", Luiz Vargas, ), uma análise da planilha de custos empresariais no Brasil hoje "indicará certamente que a participação da mão-de-obra é bastante pequena se comparada aos encargos tributários e, em especial, aos financeiros. Ademais, se a crise existe e as empresas tem dificuldades em manter os padrões remuneratórios, não se pode pretender resolver a questão pela fórmula simplista de arrochar ainda mais os salários ou admitir a demissão em massa. Sabe-se que o custo social de cada desempregado ou subempregado é altíssimo, onerando os serviços sociais e a Previdência.

Todos os cidadãos, com seus impostos, sustentam a infraestrutura necessária ao desenvolvimento das empresas (estradas, usinas de energia elétrica, bancos de fomento, etc.). Em troca dos lucros que auferem, compete aos empresários gerarem os empregos e promoverem a distribuição de renda através dos salários. Na medida que os empresários voltam-se à sociedade e alegam não poderem mais manter os mesmos níveis de emprego e/ou salário, é no mínimo de senso comum que se cogite de rediscutir a questão sob a óptica de TODA A SOCIEDADE, ao invés de se reduzir a problemática a uma mera demanda sindical. A participação dos trabalhadores nos lucros (e não somente nos prejuízos), a gestão democrática aberta à comunidade, a discussão sobre a essencialidade ou não dos produtos, os direitos dos consumidores e o respeito às normas ambientais são temas de uma pauta de negociações que devem envolver toda a comunidade, sendo a manutenção de empregos e/ou salários e, eventualmente, a participação do Estado nos custos dessa manutenção, um dos fatores a considerar, sempre no intuito maior de assegurar a função social da propriedade empresarial, e não meramente o lucro das empresas."

Tal raciocínio deve ser aplicado "in totum" quando se cogita da terceirização como forma de "modernização administrativa" em busca de eficiência e competitividade. Ainda que, como já se disse, tais alterações sejam inevitáveis, impõe-se que se encontre parâmetros para tais mudanças, de forma que sobre as costas dos trabalhadores não recaia o peso maior dessas reformas, com profundas repercussões sobre toda a sociedade.

A principal idéia que deve ser destacada é que a terceirização, mesmo quando não constitui qualquer ilegalidade ou fraude, em si mesmo traduz um descompromisso empresarial com os trabalhadores e com a sociedade, tendo o Estado o dever de impor limites a tal prática, restringindo-a àqueles setores econômicos em que as empresas, por imperiosa necessidade de sobrevivência na competição de mercado, não tem outra opção que não a redução de seus gastos com pessoal. Nesses casos, o equilíbrio deve ser restabelecido pela mão-de-obra absorvida pelas empresas prestadores de serviço, de modo que não haja redução da massa salarial envolvida. A penalização fiscal - ou restrição aos benefícios e incentivos fiscais - das empresas que dispensam mão-de-obra parece uma providência urgente no Brasil, onde o desemprego e o subemprego tomam proporções alarmantes.

Compete ao Estado, igualmente, exercer rígida fiscalização sobre os processos de terceirização através do Ministério do Trabalho, de modo a evitar fraudes.

No plano normativo, moralizador seria a adoção de dispositivo legal que proibisse que o empregado do prestador de serviço percebesse remuneração inferior aos empregados da empresa tomadora em função equivalente ou,pelo menos, dos pisos normativos quer da categoria profissional prevalente quer da categoria profissional diferenciada, se este for o caso.

Além disso, não parece coerente que a estrutura organizacional de uma empresa seja profundamente alterada sem que o sindicato dos empregados tenha ciência prévia de tais modificações, nem possa participar do processo. Ao contrário, a negociação sindical é o grande caminho pelo qual os efeitos perniciosos da terceirização podem ser minorados.



- REPERCUSSÕES DA TERCEIRIZAÇÃO NOS SINDICATOS:



Aqui a importância de perceber, na sua inteireza, os maléficios que a terceirização desenfreada, sem critérios e sem acompanhamento da sociedade e do Estado, tem causado nas relações sindicais.

Sempre que um setor da empresa é desativado e, em lugar dele, surge uma empresa prestadora de serviços, todo um contigente de trabalhadores é deslocado de uma categoria predominante (da empresa tomadora) para uma categoria acessória (da empresa prestadora), ainda que os serviços permaneçam os mesmos e o resultado final continue a ser apropriado pelo empregador primitivo.

A desorganização sindical é evidente, enfraquecendo-se o poder de barganha dos trabalhadores, pelo seu fracionamento em várias categorias profissionais no âmbito da mesma unidade produtiva. Ainda que o fato seja inquestionável, é interessante demonstrar que não passa desapercebido pelos entusiastas da terceirização, que não se mostram constrangidos em alardear tais "vantagens" para os empresários. Jerônimo Souto Leiria,por exemplo, não se faz de rogado ao afirmar:

"Uma questão delicada, mas que, no momento atual não pode ser relegada a segundo plano, está relacionada com os movimento reivindicatórios dos trabalhadores que, às vezes, acabam em operações do tipo "tartaruga" ou mesmo em paralisações. Em mais de uma ocasião, ficou demonstrada a adequação estratégica da terceirização.Dessa forma, com os serviços de vigilância, telefonia, alimentação, transporte, pessoal, entre outros, já terceirizados, as empresas obtêm a agilidade necessária para pôr fim a conflitos internos e externos. Com a contratação de terceiros, portanto, é muito mais fácil o controle da atividade-fim e de seu cronograma de produção" (ob. cit. pg. 28)

E adiante, citando "aspectos positivos da terceirização", menciona:

"Relação com os sindicatos

Diminuição do corporativismo

Desmobilização para greves" (ob.cit. pg. 54)



Portanto, como repousar sobre a negociação coletiva as esperanças de que os processos de terceirização passem pelo crivo do interesse social se os próprios sindicatos estão ameaçados por esse processo, sem que até o momento nem os doutrinadores, nem o movimento sindical tenham esboçado qualquer reação a uma evidente estratégia empresarial de pulverização do poder de negociação dos trabalhadores através de uma política de bizarra pluralidade sindical ao livre alvedrio dos empregadores.

Parece da maior relevância que, em obediência ao princípio constitucional de unicidade sindical, estabeleça-se que os empregados da empresa prestadora de mão-de-obra são enquadrados na categoria profissional dos empregados da empresa tomadora, ou,quando não for possível, ao menos são beneficiados pelos mesmos índices de reajustamento salarial e as mesmas cláusulas normativas que aproveitam os empregados da empresa tomadora, enquando seu trabalho for por esta finalmente apropriado.



- TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO:



A terceirização, atualmente, está presente no serviço público, na forma de convênios e contratações, o que ocorre em vários setores como Pagamento de Benefícios de Aposentados, Procuradoria-Geral do INSS, entre outros.

Seria importante que se elencasse alguns convênios, que, de certa forma, significam a terceirização e, conseqüentemente, a privatização, neste caso, da Previdência Social no Brasil. Vejamos, então:

a. A celebração de protocolo de intenções, entre o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL-INSS e a Associação Nacional dos Funcionários do Banco do Brasil- ANABB, visando entre outros, como principal objeto, o "levantamento do cenário real da situação dos benefícios do INSS e a adoção de medidas que visem corrigir as distorções constatadas" (Convênio declarado nulo pela Presidência do INSS, através da Portaria nº 1.682 de 20/11/91);

b. Convênio firmado entre o INSS e o Banco do Brasil S/A., tendo como objeto a cobrança administrativa dos créditos do INSS, compreendendo a implementação de sistema de parcelamento e cobrança dos débitos administrativamente apurados e cadastramento dos devedores, de forma a permitir maior eficácia na cobrança administrativa e judicial";

c. Convênio firmado entre o INSS e a Confederação Brasileira de Aposentados e Pensionistas - COBAP, no qual deverá esta "prestar serviços ao Instituto, de natureza técnico- operacional, para atender, em caráter emergencial, e atualização de procedimentos administrativos nas áreas de arrecadação e seguro social, mediante solicitação expressa deste";

d. Contrato de Prestação de Serviços firmado entre o INSS e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, no qual este, dentre os objetos do referido, constam:

- recebimento, análise e encaminhamento da documentação relativa à habilitação, concessão e manutenção de benefícios previdenciários, para homologação dos respectivos atos pelo INSS;

- inscrição de contribuintes individuais;

- recebimento de contribuições devidas pelos contribuintes individuais e pela própria ECT;

- pagamento de benefícios;

- recadastramento de benefícios previstos durante Programa de Revisão de Benefícios Rurais, para elaboração da base de endereços completos dos benefícios da área rural;

e. A nível do Setor Jurídico do INSS, existe hoje o Cadastro de Advogados Autônomos - CAA, com critérios definidos pela Resolução/INSS nº 185, de 10/11/93 (DOU 03/11/93), na qual tal implantação visa "a contratação de advogados com conhecimentos na área previdenciária e fiscal, com vistas à prestação de serviços jurídicos no âmbito do INSS".

f. Mas, o que mais nos preocupa, certamente, é a edição das Resoluções INSS/DAF 170, de 30/8/93 (DOU 10/9/93), modificada posteriormente pela Res. nº 203, de 27/4/94 (DOU 29/4/94), às quais dispõem sobre convênio com sindicatos e entidades de aposentados para processamento de benefícios previdenciários e acidentários e a realização de exames médico-periciais". Observação: Tal Resolução, ao ser publicada, incluía entre os conveniados as empresas; o pagamento de benefícios; realização de perícias médicas. Tais itens foram excluídos pela Res. 203, cabendo aos conveniados apenas a assistência aos seus associaidos em assuntos previdenciários.

Ainda, para ilustrar como argumentação, o Jornal ZERO HORA publicou em 13/02/94, no Caderno de Economia, pg. 3, máteria que traz esclarecedores dados comparativos, demonstrando os custos absurdos com serviços terceirizados (vide quadro).

Assim, se a terceirização na iniciativa privada é uma imposição da economia de mercado, mesmo com elevadíssimos custos sociais, a terceirização no serviço público - onde ao menos em tese não deveria se orientar pela lógica cega das forças de mercado - é paradoxal. Exatamente quando o interesse público determina a manutenção dos níveis de emprego, exatamente o setor menos sucetível às pressões de mercado, o setor público, capitaneia o processo de terceirização.

A argumentação de que o serviço público deve ser enxuto de modo a facilitar o equilíbrio fiscal do Estado parece não levar em conta quanto o Estado acaba por gastar com cada desempregado, seja através do seguro-desemprego, da Previdência Social, da Saúde Pública, dos programas emergenciais contra a fome e a miséria e até mesmo com os órgãos de segurança pública, tribunais e presídios, já que é na enorme massa de desempregados que prolifera o crime e a marginalidade.

Nos termos do Enunciado nº 331, exclu

da foi a possibilidade de configuração de vínculo empregatício entre o empregado irregularmente contratado através de empresa interposto e os órgãos de administração pública. A intenção é salutar e já vinha sendo contemplada pela jurisprudência de primeira instância, em face da proibição contida no art. 37 da Constituição Federal. Entendia-se, entretanto, que a vedação constitucional ao ingresso no serviço público sem concurso não poderia obstacular o reconhecimento de vínculo empregatício, pela incidência da hipótese dos arts. 2º e 3º da C.L.T., apenas reconhecia-se a impossibilidade de prosseguimento da relação de trabalho irregular, já que eivada de nulidade. Reconhecia-se, porém, os direitos dos empregados à percepção dos salários e vantagens devidas pelo tempo trabalho, como retribuição a força de trabalho despendida ao longo da contratualidade.

A solução encontrada pelo Col. TST não parece a mais feliz, já que, afastando a relação de emprego, automaticamente afasta também a competência da Justiça do Trabalho para apreciar as demandas, desresponsabiliza o Estado pela inadimplemento das obrigações trabalhistas do prestador de serviço para com seus empregados, além de admitir tacitamente que estes percebam salário inferior aos servidores públicos que eventualmente exerçam a mesma função. Cria-se a estranha categoria dos "párias" do Direito do Trabalho, ou seja, trabalhadores que tornam-se desprotegidos de toda a tutela legal, abrindo-se larga porta para a fraude e toda sorte de superexploração da mão-de-obra.

Além disso, como muito bem apanhou o Prof. Emílio Rothfuchs Neto

"À primeira vista o Enunciado parece ter fechado a porta dos fundos pela qual se admitiam servidores sem concurso no serviço público, por intermédio de empresa interposta, e ficavam desenvolvendo suas atividades no órgão até o momento em que, ingressando em juízo, pleiteavam e obtinham o reconhecimento do vínculo de emprego, passando a ser servidores públicos.

A partir de agora não mais se forma vínculo entre a Administração Pública e os trabalhadores irregularmente contratados através de empresa interposta.

Isto, entretanto, permite que o administrador admita no serviço público pessoas sem concurso, que ficarão prestando serviços através de empresa interposta, recebendo por meio desta a remuneração oferecida pela adminstração pública, na qual permanecerão por longo tempo, ainda qu sem se vincular para efeito de permanência nesta situação.

Com isto o administrador poderá dar abrigo a seus protegidos, sem concurso, mediante a contratação irregular por empresa interposta, passando a prestar serviços e a receber remuneração do órgão público, ainda que a este não se vincule juridicamente, mas no mesmo esteja inserido de fato.

O Enunciado vedou a vinculação mas, implicitamente, permitiu a contratação irregular do trabalhador, sem concurso, que passará a ser remunerado indiretamente pela administração pública" ("A terceirização e o TST", artigo publicado em Zero Hora, 26/1/94, pg. 4).

A situação está a concitar a uma reformulação da posição adotada pelo Col. TST,sob pena de legitimar-se precisamente a imoralidade administrativa que se pensava coibir através do advento da nova Constituição Federal.

A terceirização no setor público, seja na forma de convênios, contratações, entre outras, têm sido onerosa aos cofres públicos, diferenciando-se da terceirização no setor privado.

A falta de concursos públicos, os pedidos de demissão, as aposentadorias, as demissões servem e servirão como argumento para perpetuação da terceirização e - o mais grave - a privatização de um serviço público, como sendo o da previdência social, a saúde, a educação, entre outros.



Conclusões:



A terceirização, matéria sumamente complexa e com profunda repercussão social, política e econômomica, necessita uma melhor definição através de lei, em cuja discussão logre-se o envolvimento de todos os interessados, em especial os milhões de cidadãos brasileiros, trabalhadores, que seram diretamente atingidos por seus efeitos. A formulação encontrada pelo Col. TST, nos termos colocados pelo Enunciado nº 331, ainda é insuficiente e incompleta, além de,por sua natureza jurisdicional, ser de cunho retrospectivo, e não prospectivo, como o caso está a exigir.

No setor privado, ressalte-se a urgência de clara regra legal garantindo o tratamento igualitário entre os empregados das empresas tomadora e locadora de serviços, evitando-se assim que a redução de custos da terceirização recaia exclusivamente sobre o fator trabalho.

No setor público, rechaça-se qualquer possibilidade de terceirização, por incompatível com a própria finalidade do Estado - promoção do bem comum -, além de significar porta aberta para todo tipo de fraude e corrupção, em verdadeira "privatização" do lucro e "socialização" dos prejuízos.



* Luiz Alberto de Vargas é Juiz do Trabalho, Presidente da 1ª J.C.J. de Pelotas/RS e Almir Goulart da Silveira é advogado do Sindicato dos Trabalhadores em Previdência e Saúde no Estado de São Paulo.

18/08/2009

A Função de Gerente e as Horas Extras

Eduardo da Costa Silva

Não obstante a clareza emanada do art. 62 da CLT para função de gerente, a citada norma ainda é violada. Como resultado, inúmeras decisões deferindo o pedido de horas extras de gerente.

INTRODUÇÃO
A função gerente é uma das mais questionadas nas ações promovidas na Justiça do Trabalho, face os detalhes emanados da realidade de cada contrato de trabalho, bem como os contornos assinalados pela norma consolidada.

Neste sentido, nas linhas a seguir, faremos um breve estudo do art. 62 da CLT, especificamente do seu parágrafo único, sendo oportunamente oferecidos alguns exemplos meramente acadêmicos, a fim de que possamos dar a visão legal do tema proposto (empregado gerente).

Oportuno esclarecer ao leitor, que o estudo em tela não alcançará o gerente bancário (art. 224 da CLT), inclusive, já objeto da Súmula Nº 287 do TST, e sim o gerente comerciante, o gerente de departamento, o chefe geral, enfim, o gerente na sua concepção geral, conforme assinala o artigo 62 da CLT.

O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE GERENTE

É uma praxe salutar das empresas promoverem os seus próprios empregados (os conhecidos "pratas da casa") para os cargos de confiança, atribuindo-lhes poderes de gestão e mando.

Com a habitual percuciência, Délio Maranhão orienta:
"...É um empregado como outro qualquer, mas que, dada a natureza da função desempenhada, em que o elemento fiduciário, existente em todo contrato de trabalho, assume especial relevo, não se beneficia da proteção legal com a mesma amplitude atribuída aos demais empregados..." (Maranhão, Délio, Instituições de Direito do Trabalho, vol. 1 19ª ed. Editora LTr, pág. 316)

No entanto, a alteração da rubrica da função do empregado para a de gerente (objeto de nosso estudo), decorrente de promoção e/ou designação de função, na maioria das vezes, não passa do registro do empregado, não contemplando o exercício da citada função, os requisitos legais mínimos.
Assim, o empregador atribui a função de gerente e/ou chefe a seu empregado, mas ele continua subordinado, sendo exigido o registro da sua jornada de trabalho (direta ou indiretamente), não lhe é conferido a plena gestão e mando da unidade empresarial, e/ou não lhe é pago o correto salário.

Não obstante o conhecimento geral, permito-me transcrever o art. 62 da CLT:
"Art. 62 ...
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento e/ou filial.
Parágrafo Único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Mesmo diante da clareza do aludido dispositivo, o que observa nas sentenças e acórdãos proferidos pela justiça especializada, são pactos laborais com realidades totalmente adversas, conforme preliminarmente descrito, bem como será pontuado em seguida.

A SUBORDINAÇÃO DO GERENTE
Muitas empresas, em razão de sua estrutura administrativa burocratizada e gigantesca, distante da realidade de suas filiais, não vêem as realidades e as necessidades locais, nem mesmos as burlações às normas trabalhistas promovidas pelos seus administradores de suas filiais.

O que é mais comum é a própria empresa utilizar da rubrica da função "gerente administrativo", "gerente de finanças", "gerente de setor", "gerente de vendas", "chefes de departamentos", etc., na tentativa de mascarar a função "técnica" exercida pelos seus melhores empregados (vamos fazer esta designação para estes empregados), no intuito de fraudar a legislação trabalhista, bem como para não pagar as horas extras laboradas.

Tais assertivas são confirmadas pela analisa judicial das reais atribuições do empregado gerente, bem como pela comprovação de que ele foi subordinado a um superior, "o verdadeiro administrador gerente da filial", autoridade máxima, "gerente geral", único possuidor da autonomia e da liberdade de gestão.
Neste sentido, colacionamos algumas decisões, onde se vê que a função de "gerente" é totalmente desvirtuada para o não pagamento das horas extras laboradas:

"EMENTA: HORAS EXTRAS. PROVA TESTEMUNHAL. DEFERIMENTO. Comprovada a existência de trabalho em regime de sobrejornada, através de prova testemunhal e dos documentos carreados aos autos, correta a condenação. (TRT 18ª Região - Proc RO 3701/99 - Ac N. 7637/99 - Eg. 3ª JCJ de Goiânia - Juiz Relator Aldivino A. da Silva -Data do Julgamento 23/11/99)(inteiro teor em anexo - docs. 195/198)

EMENTA: HORAS EXTRAORDINÁRIAS. GERENTE DE INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PODERES DE MANDO E GESTÃO. SUBORDINAÇÃO À JORNADA DE 08 HORAS DIÁRIAS. O gerente de indenização, que não possui poderes de gestão, não está abrangido pela exceção estabelecida pelo art. 62 da CLT. Logo, faz jus à percepção de horas extras, quando extrapolada a jornada diária de 08 horas, prevista no art. 58 daquele diploma legal. (TRT 18ª Regiao -RO-1926/2001 - 10ª VARA DO TRABALHO DE GOIÂNIA RED. DESIGNADO: Juiz GERALDO RODRIGUES DO NASCIMENTO- DATA DO JULGAMENTO 09/10/01 (original sem grifos)

EMENTA: HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. Pelo exercício de cargo denominado de "Gerente de Negócios", cujas atribuições consistem no agenciamento de seguros, mediante visitas a clientes, acompanhado de um gerente da instituição bancária, e na liderança de uma equipe de vendas, subordinado à direção da empresa seguradora, não restando, ainda, demonstrados efetivos poderes de gestão, o empregado não se enquadra na norma exceptiva do art. 62, alínea "b", da CLT, com a redação vigente à época do pacto laboral. E a subordinação a horário de trabalho, bem assim, o controle da jornada, afasta, por igual, a incidência do mesmo dispositivo legal. (TRT4ª Região - RO 01002.022/94-0 ANO: 1994 - RELATORA JUÍZA NIRES MACIEL DE OLIVEIRA - DECISÃO de 19 08 1999")

Desta forma, a jurisprudência sintonizada com a norma pátria, é unânime ao destacar que o gerente não é subordinado no exercício de sua função, uma vez que ele é o superior da filial, detentor do poder de mando e gestão.
Assim, o preceito do art. 62, inciso II, da legislação consolidada não alcançado, visto a subordinação em tela.

DA VIOLAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 62 DA CLT

Em outras situações, na busca de soluções imediatas para problemas de suas filiais, alguns administradores de empresa designam o seu melhor empregado à "supervisor de área", "controlador de área", "gerente de área" ou "chefe de área", não sendo a aludida designação assinalada na CTPS ou na sua ficha de registro do empregado, em conseqüência, não sendo promovido o correto pagamento de seu salário.
O parágrafo único do artigo 62 da CLT não deixa dúvida quanto ao percentual legal que o empregado gerente deve receber pelo exercício da função: acréscimo de 40% sobre o seu salário efetivo (aumento no salário base ou gratificação).
Esclarece-se, que o "salário efetivo" da norma é o salário anterior do empregado, uma vez que o salário efetivo paradigma é o seu próprio. Ademais, o empregado foi promovido, e não contratado como novo empregado.
Com clareza e concisão, o mestre Amador Paes de Almeida ensina:
"... como deixa claro o parágrafo único do dispositivo legal sob análise, para que os gerentes ou diretores estejam excluídos do recebimento de horas suplementares, é fundamental que os seus salários (inclusive gratificação de função, se houver) sejam superiores, em 40%, ao salário base, anteriormente a promoção..."(Amador Paes de Almeida em sua obra " CLT Comentada, 2ª edição, Editora Saraiva, págs. 77 e 78)
Assim, não desprezando os demais elementos caracterizadores da função de gerente, devemos dar especial destaque a remuneração mínima consolidada pelo parágrafo único do art. 62, face o princípio da proteção salarial do trabalho do empregado.
Vale assinalar, que o salário é a única contraprestação percebida pelo empregado pelo acréscimo de atribuições e responsabilidades da função de gerente.
Um exemplo meramente acadêmico, para melhor esclarecimento do leitor, é o fato de que uma empresa designar seu empregado para as funções de auxiliar administrativo I, II e III.
Com efeito, o empregado que deixa a função de auxiliar administrativo III, possuindo uma remuneração superior aos demais (auxiliar administrativo I e II), deve perceber o acréscimo de 40% no seu salário efetivo, ou seja seu salário de auxiliar administrativo III, caso ele seja designado para a função de gerente.
A lei é clara e inequívoca, conforme oportunamente debatido no item anterior.
Na prática, observa-se que os acréscimos promovidos são inferiores ao mínimo legal, chegando, em alguns casos, a ser menor do que 10% (dez por cento), principalmente quando o empregado deixa a função de auxiliar administrativo I, II ou III, (conforme demonstrado), para a de gerente. Tal fato ocorre, uma vez que a empresa costumeiramente paga um valor fixo para todos os seus gerentes, não importando se ele foi promovido do cargo "x" ou "y".
A designação à função de gerente é o reconhecimento pela qualidade dos serviços prestados do destacado empregado, sendo-lhe uma importante motivação. No entanto, a principal face da designação exemplificada, é o locupletamento da empresa com o não pagamento das horas extras.
Infelizmente, tal prática exemplificada é comumente observada nas ações ajuizadas junto a Justiça do Trabalho.

DAS HORAS EXTRAS OU DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

A analise da real função exercida pelo empregado gerente não é tal simples como foi proposto nos itens anteriores. O empregador, muitas vezes, designa uma quantidade variada de atribuições (técnicas e de gerente), o que dificulta a cristalização da verdadeira função exercida pelo seu melhor empregado.
Neste sentido, o professor Délio Maranhão destaca:
"... Nem todo cargo de direção será necessariamente de confiança. Mas, igualmente, não basta tratar-se de função técnica para que se considere, desde logo, afastada a hipótese de cargo dessa natureza. Não é certo, por igual, que o fato de o empregado ter poderes de representação o classifique só por isso, como exercente de uma função de confiança...." (Maranhão, Délio, Instituições de Direito do Trabalho, vol. 1 19ª ed. Editora LTr, pág. 316)
Por inteira cautela, numa demanda judicial, é melhor fazer o pedido alternativo para o caso em tela (...pagamento de horas extras ou do acréscimo de 40% não percebido....), a fim de que o juiz declare a real função exercida pelo empregado gerente, bem como declare quais verbas ele faz jus.
Diante do aludido pedido alternativo, impende registrar, por oportuno, a solução trazida pela justiça do trabalho, conforme o arresto colacionado:
EMENTA - HORAS EXTRAS - GERENTE - Tendo restado demonstrado que, não obstante o exercício de funções gerenciais, não percebia o reclamante salário nos moldes previstos no parágrafo único do art. 62 da CLT, devido o pagamento das horas laboradas excedentes à 44ª. hora semanal como extras. (TRT 4ª Região - Proc. 01159-2004-009-03-00-4 - JUIZ RELATOR: Maria Lúcia Cardoso de Magalhães - ORIGEM: 9a. Vara do Trab.de Belo Horizonte - RECORRENTE(S): Arapua Comercial S.A. e outra - RECORRIDO(S): Robson Jose da Silva - DATA DA PUBLICAÇÃO: 12/02/2005)(original sem grifos)
Do voto condutor do citado julgamento, destaca-se o seguinte trecho:
"...A partir de 01.12.02, quando o reclamante foi promovido a gerente, também lhe assiste direito à percepção de horas extras vez que, muito embora tenha o reclamante reconhecido o exercício efetivo das funções gerenciais, com poderes de admissão e demissão de funcionários, não recebeu salários observada a forma prevista no art. 62 da CLT.
Determina a norma celetizada que "o regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)" (Parágrafo único do at. 62 da CLT).
In casu, o reclamante, não obstante o exercício das funções de gerente, não percebeu o salário correspondente, não tendo ocorrido aumento salarial na forma estabelecida pela CLT em face da promoção às funções de gerente.
Nessa linha de raciocínio, não se insere o reclamante nas exceções do art. 62 da CLT, fazendo jus ao pagamento das horas laboradas excedentes da 44ª. hora semanal como extras.
Em face do aqui decidido, não prospera o recurso no que diz respeito ao intervalo intrajornada, já que, em não se inserindo nas disposições do art. 62 da CLT, faz jus ao pagamento pelo intervalo intrajornada não fruído...."(original sem grifos)
Em julgamento semelhante, o E. Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, através do voto condutor do acórdão, assim entendeu:
"... o parágrafo único do art. 62, da CLT, não prevê gratificação de 40% pelo exercício da função de gerente, como ora requer o agravante. Na realidade, o mencionado artigo apenas fixa critérios para o reconhecimento do exercício de tal função, aduzindo que terão direito ao recebimento de horas extras os obreiros que, embora nominados de gerente, não recebam remuneração superior ao salário efetivo acrescido de 40%...." [voto do condutor, acompanhado por unanimidade, no julgamento do PROCESSO TRT RO-00276-2004-231-18-00-6 - RELATORA: JUÍZA IALBA-LUZA GUIMARÃES DE MELLO - REVISOR: JUIZ ELVECIO MOURA DOS SANTOS - DJE nº 14.393 de 17/11/2004 (4ª f)].
Pelas decisões colacionadas, observa-se que a jurisprudência tem visto a verdadeira face da mascara da função de gerente promovida pelas empresas, deferindo o pagamento das horas extras e reflexos pleiteados, mesmo sendo declarado que o empregado gerente exerceu efetivamente o cargo de gerente.
È unânime o entendimento jurisprudencial (motivo pelo qual não foram colacionadas decisões) de que o empregado gerente que exerce função "técnica", tem direito às horas extras cumpridas e reflexos.

CONCLUSÃO
Inicialmente demonstramos a clareza que a norma consolidada dá a função gerente, oportunidade em que foram tecidos maiores comentários sobre os seus critérios.
Em segundo momento (até a presente conclusão), demonstramos que algumas empresas usam da função de gerente, no intuito de não pagar as horas extras e reflexos ao empregado destacado.
Assim, conclui-se que a dialética promovida (realidade dos fatos X norma legal) tem levado a justiça do trabalho a proferir corretas e justas decisões, julgando procedente os pedidos de condenação no pagamento das horas extras laboradas e seus reflexos.
Conforme demonstrado nas decisões transcritas no presente trabalho, tanto a ausência do poder de gestão e mando, como a ausência da correta remuneração do empregado gerente, por via transversa, tem respaldado o direito ao pagamento da sobrejornada prestada.
Se o empregador quer o seu melhor empregado na função de gerente, que lhe proporcione o que é de direito, não usando da mascara da função para se locupletar com o não pagamento das horas extraordinárias laborada de seu empregado.
Assim, não visamos esgotar a temática promovida, objetivado apenas, chamar atenção para a realidade presenciada na justiça do trabalho, o que reflete a realidade fática, a fim de que seja a matéria melhor estudada, debatida e esclarecida, no intuito de contribuirmos para correção das injustiças, bem como com a busca da justiça social laboral.

Eduardo da Costa Silva (adv.eduardocosta@hotmail.com)
Advogado - Graduado pela Universidade Federal de Goiás e Especialista em Direito Administrativo pela FACH. Atua na area trabalhista na Capital do Estado de Goiás. É autor de vários artigos publicados.

A Estabilidade da Doméstica Gestante: Reintegração Forçada?

Otavio Amaral Calvet

1. Introdução

A Medida Provisória 284, aprovada pelo Congresso Nacional com algumas emendas, foi convertida na Lei 11.324 de 19 de julho de 2006 após veto parcial do Presidente da República, criando para as domésticas o direito à estabilidade provisória no emprego por ocasião da gravidez mediante o acréscimo do art. 4o-A da Lei dos Domésticos (Lei 5.859/72), nos seguintes termos: "É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto."

Em que pesem os aspectos políticos que levaram ao reconhecimento deste direito, bem como o veto a outros, não há dúvidas de que deve-se comemorar a recente alteração, pois conseguem os domésticos galgar mais um degrau na caminhada para a igualdade de direitos com os empregados regidos pela CLT, corrigindo ao menos em parte uma distorção do ordenamento jurídico trabalhista.

Entretanto, existem especificidades no emprego doméstico que inviabilizam ao menos uma conseqüência do direito à estabilidade provisória, a justificar um tratamento diferenciado: a reintegração.
Para se chegar a tal conclusão, inicialmente, examinaremos a constitucionalidade da concessão dessa estabilidade, a diferenciação do trabalho doméstico em função das características especiais do empregador, a distinção de estabilidade e proteção contra discriminação, os valores envolvidos na discussão de eventual reintegração e, enfim, propor uma solução com vistas à ponderação dos interesses em jogo.

Finalmente, abordar-se-á algumas questões interessantes, do ponto de vista prático, decorrentes do novo direito ora assegurado às domésticas.

2. A constitucionalidade da estabilidade provisória à gestante doméstica

Ao contrário do que se possa imaginar por uma análise açodada do art. 7o, I da Constituição da República, afigura-se plenamente constitucional a proteção ora reconhecida às empregadas domésticas gestantes concernente à estabilidade no emprego, em que pese o fato da previsão original dessa garantia de emprego estar contida no art. 10, II, "b" do ADCT, que regulamenta a citada norma constitucional provisoriamente e que, por sua vez, não fora estendida aos trabalhadores domésticos como se observa do parágrafo único do sétimo artigo da Carta Magna.
Aliás, referida constatação sempre levou a doutrina a afirmar que os domésticos não poderiam auferir qualquer estabilidade no emprego, uma vez não abrangidos pela proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa e, ainda, ante a natureza especial desse vínculo que gera o labor para a família e sem finalidade lucrativa, como adiante será abordado.
Entretanto, não se pode olvidar que o rol de direitos contidos no art. 7o da Constituição da República constituem um rol mínimo de direitos aos trabalhadores urbanos e rurais e, ainda, dos domésticos na forma do seu parágrafo único, o que não impede a criação de outros preceitos para a melhora das condições de trabalho por normas infraconstitucionais.
Nesse sentido, inclusive, há bastante tempo solidificou-se o entendimento acerca da criação da estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho por lei ordinária - conforme art. 118 da Lei 8.213/91 -, como se observa da Súmula 378, I do TST: "ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 - Inserida em 01.10.1997)"

A base deste entendimento, portanto, é a possibilidade do legislador infraconstitucional concretizar cada vez mais os direitos sociais, restando evidente que qualquer criação de garantia de emprego viabiliza a implementação do direito ao trabalho, assegurado no art. 6o da Constituição da República, por impedir atos atentatórios contra esse valor proveniente de particulares, donde se observa que a atitude do legislador na criação da estabilidade provisória à gestante doméstica encontra respaldo na dimensão objetiva do direito fundamental ao trabalho, pois cumprida a vinculação que o legislador deve ter com o valor constitucionalmente assegurado que, por sua vez, facilitará a defesa do valor do trabalho doméstico contra atos lesivos do empregador, igualmente vinculando os atores privados no respeito à dignidade do trabalhador doméstico.

Aliás, analisando-se o tema da proteção ao emprego doméstico sob o prisma da eficácia dos direitos fundamentais de segunda dimensão, pode-se observar que a idéia geral de proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa contida no art. 7o, I da Constituição Federal também acaba por ser aplicável - no que respeita ao valor da proteção - aos domésticos, pois neste sentido determina a eficácia do direito fundamental ao trabalho previsto no art. 6o da Carta Constitucional, que produz contra o Poder Público e contra particulares (empregador) a eficácia negativa quanto à impossibilidade de lesão a esse valor mínimo a ser garantido ao ser humano. Obviamente, a forma da proteção e suas conseqüências jurídicas é que podem ser estabelecidas de forma diferenciada, ante o reconhecimento de especificidades características do emprego domésticos, como se defende neste artigo.

A dificuldade do reconhecimento da estabilidade à doméstica gestante ocorre, portanto, quando se pensa na conseqüência jurídica de eventual lesão a esse direito pelo empregador. Explica-se: as garantias de emprego, ainda que provisórias, geram normalmente direito à reintegração em caso de dispensa imotivada no período de proteção, e é justamente neste ponto que reconhece-se a existência de conflito do tratamento a ser conferido à gestante doméstica em relação às demais empregadas no mesmo estado. A grande questão a ser resolvida, então, pode ser resumida na seguinte pergunta: a doméstica gestante dispensada de forma imotivada possui direito à reintegração no emprego?

A problemática e a solução advêm, assim, das características típicas do empregador doméstico, como explorado no próximo tópico.

3. O emprego doméstico

O conceito de empregado doméstico - à exceção da questão da continuidade e de características próprias - passa pelos mesmos elementos das demais relações de emprego: pessoa natural, pessoalidade, onerosidade, subordinação. Exige-se para o empregado doméstico, ainda, o labor com continuidade que, para a jurisprudência dominante, constitui na repetição do trabalho por, pelo menos, três vezes por semana. Referido conceito pode ser retirado o art. 1o da Lei 5.859/72.

Entretanto, há as características especiais do emprego doméstico que dão um toque diferenciado para a relação de trabalho que se perfaz: o trabalho a favor da família no âmbito da residência e sem intuito lucrativo.

A ausência de finalidade lucrativa revela que o objetivo do trabalho doméstico é tão-somente de ser auxiliar aos afazeres que as pessoas, necessariamente, devem observar para vivência diária, algo que se aproxima com a idéia proposta por Hannah Arendt ao conceituar o labor:

"O labor é a atividade que corresponde ao processo biológico do corpo humano, cujos crescimento espontâneo, metabolismo e eventual declínio têm a ver com as necessidades vitais produzidas e introduzidas pelo labor no processo da vida. A condição humana do labor é a própria vida.

O labor doméstico, portanto, fica restrito, regra geral, a tarefas de arrumação, limpeza, manutenção, faxina, cozinha, enfim, tudo que o ser humano precisaria desenvolver para viabilizar sua sobrevivência.

Como conseqüência dessa característica básica, o trabalho doméstico deve ser prestado no âmbito da residência do empregador, ou seja, somente se justifica validamente a contratação desse tipo de atividade quando não há exploração da energia de trabalho para finalidades diversas que não a da absorção dos afazeres da casa onde vive a família, sendo vedada a utilização do trabalhador para qualquer tipo de tarefa que esteja ligada à produção de atividade econômica, mormente se com intuito lucrativo
.
O empregado doméstico, portanto, labora para a família no local de sua convivência: a residência.

Dessa forma, surge importante diferenciação da relação de emprego doméstica para a relação ordinária de emprego, pois nesta vigora a impessoalidade em relação à figura do empregador, que viabiliza inclusive o fenômeno da sucessão de empregadores. Já no emprego doméstico, não há dúvida de que existe uma vinculação diferenciada em relação ao empregador, pois a inexistência de atividade empresarial faz com que a relação se perfaça diretamente com o núcleo familiar que se beneficia da energia de trabalho.

São as pessoas que compõem a família, portanto, que figuram na condição de empregadores e, através do pacto de emprego, inserem o empregado doméstico no seio familiar, passando o trabalhador a co-habitar ou ao menos freqüentar a residência onde a família se desenvolve.

Assim, não somente há no vínculo de emprego doméstico uma acentuada personalização da figura do empregador (como sendo o núcleo familiar), como também nota-se que é da natureza desse vínculo jurídico a inserção de um estranho na intimidade e na privacidade do empregador.

Ninguém olvida que o empregado doméstico, após certo tempo de convivência, passa a conhecer de hábitos, segredos, costumes, enfim, toda a gama de condutas que o empregador adota apenas quando nos seus momentos mais íntimos, testemunhando o trabalhador brigas, discussões, nascimentos, falecimentos, casamentos, aniversários, conquistas e decepções de todos os membros integrantes da família, não raro participando ativamente nesses eventos, até do ponto de vista emocional, o que mais ocorre quando maior for o tempo de labor para a mesma família.

A simples presença, portanto, de um empregado doméstico expõe a intimidade e a privacidade do empregador, valores assegurados como fundamentais pelo art. 5o, X da Constituição da República.
Pode-se imaginar, então, se seria viável a realização do vínculo de emprego doméstico, pois lesivo aos valores acima mencionados. A resposta não é difícil, pois a voluntariedade do empregador na contratação do trabalhador viabiliza o reconhecimento de uma restrição a esses preceitos no sentido de permitir que um estranho - não integrante da família - presencie tais aspectos da intimidade e privacidade.

Observe-se que o empregado doméstico, necessariamente testemunha de fatos da vida da família empregadora não pode violar esses valores com, por exemplo, repasse de informações a terceiros, sendo inerente à profissão de doméstico a adoção de uma conduta de resguardo desses valores, conforme se espera da boa-fé objetiva que também informa o contrato de trabalho doméstico.

Sendo patente, portanto, que o trabalho doméstico fica inserido na intimidade e privacidade familiares, pode-se iniciar a discussão acerca da possibilidade, ou não, da reintegração forçada de uma empregada dispensa durante a estabilidade decorrente da gravidez.

4. Estabilidade da doméstica, discriminação e reintegração forçada

Antes mesmo da criação do direito à estabilidade para a doméstica gestante, existia a impossibilidade de dispensa por ato discriminatório à trabalhadora doméstica grávida, seja porque a Constituição da República em seu art. 5o, I veda todo ato de discriminação por gênero, seja porque a Lei 9.029/95 já concretizava esse valor no âmbito das relações de trabalho.

Assim, não há que se confundir as duas proteções acima mencionadas que, ao contrário de traduzirem duplicidade, somam-se para a realização definitiva da proteção à mulher num dos momentos de maior fragilidade que possa ocorrer um sua vida: a gravidez.

A vedação de ato discriminatório, mais genérica, impede a dispensa ou qualquer outro ato que tenha por intuito não viabilizar que a gestante obtenha os mesmos direitos dos demais cidadãos por um motivo injusto, com a conseqüência, conforme art. 4o da Lei 9.029/95 da reintegração ou da indenização em dobro, a critério da empregada, além da óbvia reparação por dano moral contra esse ato que leva à lesão da honra e da imagem da trabalhadora.

Já a estabilidade constitui proteção independente do intuito que possa ter levado o empregador à dispensa, atuando num campo mais objetivo e possibilitando, regra geral, a reintegração no emprego e, caso não seja possível, a indenização equivalente.
Logo, há de reconhecer que a doméstica gestante pode lançar mão de ambos os institutos para a finalidade de obter a defesa contra atos do empregador no período em que se encontra grávida.

Entretanto, a característica diferenciada da inserção do trabalhador doméstico no seio familiar, em contato com a intimidade e a privacidade do empregador, inviabiliza a concessão de reintegração no caso da ocorrência de dispensa discriminatória ou simplesmente em afronta à estabilidade da gestante.

A conclusão ora evidenciada pode ser retirada da necessária ponderação de interesses a ser efetuada entre os valores em jogo nessa situação.

De uma lado, há o valor fundamental do trabalho (arts. 1o, IV e 6o da CF), a dignidade da pessoa humana (art. 1o, III da CF) e a vedação à discriminação da mulher (art. 5o, I da CF). De outro, a intimidade e a privacidade do empregador (art. 5o, X da CF) e o resguardo da casa como asilo inviolável (art. 5o, XI da CF), além da própria convivência familiar (art. 226 da CF).

Esse choque de valores, como já pacificado pela doutrina constitucionalista nacional, deve ser resolvido pelo prisma principiológico em que se insere a questão, afastando-se a antiga técnica positivista da aplicação de regras pelo método do "ou tudo ou nada", onde as regras incidentes sobre um mesmo caso não podem conviver, aplicando-se uma em detrimento da outra por alguns dos critérios tradicionais de interpretação: cronológico, especialidade etc.

Assim, para adequada solução do problema, deve-se reconhecer que os princípios aplicáveis à questão, como verdadeiros mandados de otimização, não podem ser objeto de exclusão, devendo-se adotar posição que viabilize a aplicação de todos na medida do possível, através do uso da proporcionalidade.

Nesse caminho, os valores a serem protegido pelo lado do empregador não podem autorizar que ocorra a dispensa da empregada gestante, mas justificam a não reintegração. Seria no mínimo estranho imaginar-se uma decisão judicial impondo o retorno da empregada doméstica ao trabalho em ambiente de extremo constrangimento, onde a família não mais suporta a presença de um estranho a testemunhar seus fatos mais íntimos, o que levaria à inimaginável situação dos próprios integrantes da família começarem a evitar o uso da residência em função da presença da empregada reintegrada.

Nem se fale no problema da desconfiança porque passará o empregador, deixando para a empregada reintegrada após litígio judicial afazeres como o preparo da comida, o cuidado com crianças, a limpeza de banheiros, a lavagem de roupas etc.
Por outro lado, o fato da impossibilidade de reintegração não anula os valores a serem protegidos pelo prisma da empregada gestante, como acima enumerado, donde se conclui que a única opção que restringe mutuamente os princípios envolvidos na matéria dentro de um critério de proporcionalidade é o reconhecimento de direito à indenização equivalente em caso de dispensa imotivada da empregada doméstica gestante.

Como tal conclusão, mantém-se a impossibilidade da dispensa que, caso cometida, gera o direito à indenização equivalente à estabilidade lesionada, ficando salvaguardado o valor em comento.

Ainda, deve-se verificar em cada caso concreto se a dispensa sem justa causa praticada pelo empregador contra a doméstica gestante não se reveste, também, de ato discriminatório, de intenção de inviabilizar que a trabalhadora aufira os direitos que toda cidadã usufruiria nesta condições pelo simples fato da gravidez, pois caso constatada a dispensa discriminatória, há de se aplicar a proteção da Lei 9.020/95 com o reconhecimento da indenização na forma dobrada, conforme art. 4o, II, sendo certo que a reintegração da doméstica também neste caso não se justifica pelos mesmos motivos acima apontados, bem como a indenização por danos morais ante a afronta a bens de cunho imaterial da trabalhadora.

Finalmente, deve-ser formular uma única ressalva que constitui a exceção na problemática em análise: quando o empregador não se sentir lesionado pelo fato da reintegração.

Ora, os valores que ora se propõe sejam defendidos em prol do empregador apresentam uma subjetividade que autoriza, caso seja este o seu desejo, o retorno do trabalhador para sua residência, já que nessa situação não ocorreria lesão à intimidade, à privacidade, à inviolabilidade da casa e à família, donde se conclui que a impossibilidade constatada neste breve estudo diz respeito à reintegração forçada, sendo possível a desejada pelo empregador.

5. Aspectos práticos

A estabilidade da doméstica gestante determina, ainda, algumas discussões práticas para aplicação do direito em sua plenitude, adaptando-se a doutrina até então construída em torno da estabilidade geral das empregadas gestantes. Para tanto, parte-se da análise da Súmula 244 do TST, que pacifica alguns ponto no particular:

"GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004)

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000)."

a) conhecimento do estado gravídico pelo empregador:

Da mesma forma que pacificado para as empregadas em geral, a doméstica gestante não necessita comunicar seu empregador quanto ao fato da gravidez, nem no momento da admissão nem durante a execução do contrato, pois o estado gravídico não pode ser decisivo para o empregador optar ou não pela admissão ou manutenção da trabalhadora no emprego, sob pena de caracterização de ato discriminatório.

Entretanto, no momento em que ocorre a dispensa imotivada sem que o empregador tenha efetiva ciência do estado gravídico, não há dúvida de que a empregada gestante, inclusive a doméstica, deve proceder à comunicação como medida inerente à boa-fé objetiva que rege os contratos em geral, pois o silêncio intencional pode gerar um ambiente de intenção maliciosa onde a empregada, sabedora da impossibilidade de dispensa, busca apenas a indenização em juízo - com ações que geralmente são ajuizadas após o prazo da estabilidade - o que inviabiliza uma atitude do empregador de manter o vínculo de emprego em observância ao preceito maior do valor do trabalho.

Assim, pode-se observar que apenas excepcionalmente o silêncio da empregada gestante, como intuito malicioso, pode levar à perda do direito à indenização equivalente por abuso desse direito, sendo a regra geral pela desnecessidade da comunicação ao empregador.

b) reintegração apenas durante o período de estabilidade:

Como já visto acima, a doméstica gestante não goza do direito à reintegração, sendo devida apenas a indenização equivalente, motivo pelo qual o item II da Súmula 244 do TST não possui aplicação ao caso em análise.

c) estabilidade durante o contrato de experiência:

Não se adentrando na discussão quanto ao cabimento do contrato de experiência para os domésticos, que a nosso ver encontra total possibilidade, a ocorrência de estabilidade durante esse período igualmente gera direito à estabilidade apenas durante a vigência do contrato a termo, extinguindo-se naturalmente com o fim do contrato que lhe deu vida, sendo portanto aplicável à domésticas o mesmo entendimento contido no item III da Súmula 244 do TST.

Há apenas uma ressalva a ser efetuada, que serve para o caso das domésticas gestantes e para as demais trabalhadoras nessa condição: o fato da gravidez não pode justificar o fim do contrato de experiência, sob pena de configuração de ato discriminatório.

Assim, se restar constatado que o término do contrato de experiência decorreu do simples fato da empregada ficar grávida, cabe a reparação pelo ato discriminatório praticado pelo empregador.

d) possibilidade de conversão de ofício na indenização equivalente:

Já pacificou o TST pela Súmula 396 dois casos de conversão de ofício do pedido de reintegração na indenização equivalente ou pagamento dos salários, como abaixo transcrito:

"ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA". (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 - Inserida em 01.10.1997)

II - Não há nulidade por julgamento "extra petita" da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 - Inserida em 20.11.1997)."

No caso da doméstica gestante, deve-se acrescentar uma terceira possibilidade, a de concessão da indenização de ofício quando formulado pleito apenas de reintegração, seja pelo permissivo analógico do art. 496 da CLT, seja pela impossibilidade de concessão da tutela in natura a justificar as perdas e danos equivalentes, conforme a regra geral preconizada no art. 461, § 1º do CPC c/c art. 769 da CLT.
Assim, não configura julgamento extra petita a conversão de ofício pelo juiz do pedido de reintegração da doméstica gestante em indenização equivalente ao período estabilitário.

6. Conclusão

Certos de que o reconhecimento da estabilidade à doméstica gestante constitui mais um passo na conquista da igualdade de direitos desses trabalhadores, ao lado da comemoração pela gradativa eliminação de histórica discriminação a uma categoria de trabalhadores deve-se atentar para a aplicação do instituto com o respeito às características próprias que envolve esse vinculo de emprego.

Logo, a estabilidade da doméstica gestante deve observar que:

a) o trabalho doméstico ocorre no âmbito da residência familiar;
b) o empregado doméstico, pelo fato do trabalho, tem contato com a intimidade e a privacidade do núcleo familiar empregador;
c) a estabilidade decorrente da gravidez impede a dispensa imotivada durante sua vigência;
d) ocorrendo a dispensa sem justa causa, a reintegração da doméstica gestante só pode ocorrer voluntariamente, não sendo possível a sua reintegração forçada ante à proteção aos valores que envolvem a matéria;
e) não há necessidade de comunicação da gravidez ao empregador para se adquirir a estabilidade;
f) a estabilidade ocorrida durante o contrato de experiência extingue-se com o fim deste;
g) pode o juiz converter de ofício pedido de reintegração da doméstica em indenização equivalente;
h) a dispensa durante o período de estabilidade pode também caracterizar ato discriminatório, passível de indenização em dobro e indenização por danos morais, conforme Lei 9.029/95.




Otávio Amaral Calvet é Juiz do Trabalho/RJ; Mestre em Direito - PUC/SP; Professor do Curso Prima-NTC; Professor Convidado da FGV/RJ.

Trabalho em Tempo Parcial

Considera-se trabalho a tempo parcial, quando o período normal de trabalho semanal é igual ou inferior a 75% do período normal praticado a tempo completo em situação comparável. O limite de percentagem pode ser aumentado por instrumento de regulamentação colectiva.

O trabalho a tempo parcial pode ser prestado só em alguns dias da semana,salvo estipulação em contrário.

O trabalho a tempo parcial pode ser prestado em todos ou apenas em alguns dias da semana, sem afetar o descanso semanal. O número de dias de trabalho a prestar deve ser fixado por acordo entre a entidade empregadora e o trabalhador.

Regras específicas para o contrato de trabalho a tempo parcial

1-O contrato de trabalho a tempo parcial deve ser escrito (se não for feito por escrito presume-se que foi celebrado por tempo completo).

2-Deve indicar qual é o período normal de trabalho, por dia e por semana, por comparação ao trabalho a tempo completo. Se o contrato de trabalho a tempo parcial não indicar o período normal de trabalho semanal, presume-se que a duração do trabalho acordada é de 75%, ou a máxima prevista em instrumento de regulamentação colectiva aplicável.

Quanto a tratamento diferenciado, regra geral, os trabalhadores a tempo parcial não podem ter um tratamento menos favorável do que os trabalhadores a tempo completo em situação comparável.

Retribuição do trabalho a tempo parcial

O trabalhador a tempo parcial tem direito à retribuição base prevista para o trabalho a tempo completo na proporção do respectivo período normal de trabalho.

O trabalhador a tempo parcial também tem direito:

- A outras prestações (de retribuição ou não), previstas em instrumento de regulamentação colectiva, ou caso seja mais favorável, recebidas por trabalhadores a tempo completo numa situação comparável;
- Ao subsídio de refeição por inteiro, se o período de trabalho diário for igual ou superior a cinco horas. Se o período de trabalho diário for inferior a cinco horas o subsídio de refeição deve ser pago em proporção do respectivo período normal de trabalho semanal.

O trabalhador a tempo parcial pode passar a tempo completo, tal como o trabalhador a tempo completo poderá passar a tempo parcial. Essa modificação pode ser definitiva ou por um período fixado, através de acordo escrito entre o empregador e o trabalhador.

O trabalhador pode, ainda, até ao sétimo dia após a celebração, revogar o acordo através de comunicação escrita enviada ao empregador, excepto se o acordo de modificação tiver sido datado e cujas assinaturas tenham sido notarialmente reconhecidas de forma presencial.