28/07/2010

SDI-1 Decide Pela Incompatibilidade do Artigo 475-J do Código de Processo Civil na Execução Trabalhista.

A matéria é polêmica: a possibilidade de aplicação ao processo trabalhista da multa de dez por cento sobre o valor da condenação em caso de não pagamento pelo devedor no prazo de quinze dias, conforme estabelece o artigo 475-J do Código de Processo Civil. Depois de muitas discussões na última Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, venceu a tese do relator dos embargos, ministro Brito Pereira, no sentido da incompatibilidade da norma.

Como explicou o relator, o artigo 769 da CLT só permite a aplicação subsidiária da norma processual civil no processo do trabalho quando houver omissão da legislação sobre o tema e compatibilidade das normas. Assim, na medida em que a CLT tem dispositivos específicos para tratar de liquidação e execução de sentença (artigos 876 a 892), a aplicação do artigo 475-J, nessas situações, afronta o comando do artigo celetista.

O relator reconhece a angústia do juiz do trabalho, em especial no momento da execução, para assegurar a efetivação da sentença e a celeridade da tramitação processual, e ainda garantir o devido processo legal às partes. Contudo, na opinião do ministro Brito Pereira, as normas em questão são incompatíveis. Enquanto a regra do artigo 475-J do CPC fixa prazo de 15 dias para o executado saldar a dívida sob pena de ter que pagar multa de dez por cento sobre a quantia da condenação, o artigo 880 da CLT impõe prazo de 48 horas para que o executado pague o débito ou garanta a execução, sob pena de penhora.

Para o relator, portanto, a aplicação da multa de 10% em caso de não pagamento em 48 horas contraria os dois dispositivos legais, porque promove, por um lado, a redução do prazo de quitação do débito previsto no CPC e, por outro, acrescenta sanção inexistente na CLT. Mesmo se o julgador fixar prazo de 15 dias para pagar o débito sob pena de receber multa, estará ampliando o prazo celetista de 48 horas, sem amparo legal. Por todas essas razões, afirmou o ministro, a falta de pagamento da quantia em execução pelo devedor deve seguir as orientações do próprio processo do trabalho.

A divergência

Durante o julgamento, o ministro Vieira de Mello Filho apresentou voto divergente do relator, por entender que as normas celetistas quanto ao cumprimento da decisão final por parte do devedor não tratam, especificamente, da aplicação de penalidade – condição que atende ao primeiro requisito do artigo 769 da CLT no que diz respeito à necessidade de omissão da legislação trabalhista para autorizar a utilização subsidiária das regras do processo comum. De acordo com o ministro, o silêncio do legislador, ao deixar de criar penalidade específica no âmbito do processo do trabalho, constitui mero esquecimento.

Em relação ao segundo requisito mencionado no artigo 769 da CLT – a compatibilidade entre as normas –, o ministro Vieira também considera atendido, pois acredita que a aplicação da regra do artigo 475-J do CPC agiliza o cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado. O ministro ainda chamou a atenção para o fato de que o TST se utiliza da legislação processual civil para aplicar multas com o objetivo de impedir atos processuais protelatórios que retardam o desfecho da causa.

Citou, como exemplo, a aplicação da multa prevista no parágrafo único do artigo 538 do CPC nos casos de embargos de declaração protelatórios, ainda que o artigo 897-A da CLT trate das hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, sem se referir a qualquer tipo de penalidade. Desse modo, diante da semelhança entre as situações debatidas, o ministro defendeu a aplicação, no processo do trabalho, da multa do artigo 475-J do CPC. Apesar de minoritária, essa interpretação foi acompanhada pelos ministros Lelio Bentes Corrêa, Rosa Maria Weber, Augusto César de Carvalho e o juiz convocado Flávio Portinho Sirangelo.

Inaplicabilidade da norma

Em reforço à tese vencedora do relator, o ministro João Oreste Dalazen, vice-presidente do TST, argumentou que a aplicação do artigo 475-J do CPC contribui para retardar a satisfação do crédito trabalhista, uma vez que abre espaço às partes para apresentação de outros recursos, por exemplo, em torno da própria aplicabilidade da norma.

O vice-presidente sustentou que as normas são incompatíveis e conflitam entre si quando se observam as diferenças de prazos e procedimentos previstos (para o artigo 475-J, o devedor tem 15 dias para quitar a dívida sob pena de ter que pagar multa de 10%, e para o artigo 880 da CLT, tem 48 horas para pagar a dívida ou garantir a execução, sob pena de penhora). Isso significa que a CLT permite ao devedor garantir a execução, já o CPC determina o imediato pagamento da dívida sob pena de receber uma sanção.

A exigência de citação, nessa fase processual, nos termos da norma celetista, em comparação com a ausência de citação no processo comum foi outro ponto de incompatibilidade entre as normas destacado pelo ministro Dalazen. Por fim, ele lembrou que a nova redação do artigo 880 da CLT (que impõe prazo de 48 horas para o devedor saldar a dívida ou garantir a execução, sob pena de penhora) é recente (ano 2007), e mesmo assim o legislador não se referiu à possibilidade de aplicação da multa do artigo 475-J.

O resultado prático do julgamento é que a SDI-1 excluiu da condenação do Tijuca Tênis Clube a multa prevista no artigo 475-J do CPC, como havia sido pedido pela parte e negado na Terceira Turma do TST. (E-RR-38300-47.2005.5.01.0052)

21/07/2010

A Necessidade de Inversão do Ônus da Prova em Condutas Discriminatórias na Admissão

É direito fundamental de todo indivíduo não ser discriminado e, como corolário deste direito, ao cidadão trabalhador é garantida a igualdade de oportunidades e tratamento em matéria de acesso à relação de emprego.

O princípio da livre iniciativa e o direito de propriedade, ínsitos aos tomadores de serviços por meio de relações de emprego, permitem que o empregador possa verificar tudo aquilo que venha a interferir objetivamente no trabalho a ser realizado pela pessoa contratada. No entanto, o sistema jurídico pátrio não dá carta branca para a liberdade de escolha ao contratar, de modo que, ao poder diretivo do empregador de admitir quem deseja, para a vaga oferecida, são impostos limites pelo nosso ordenamento jurídico.

O ordenamento jurídico pátrio tem por fundamento, do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB) e os valores sociais do trabalho (art. 1º, IV). Além disto, são objetivos da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III), bem como promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV).

Esses objetivos e fundamentos, aliados à igualdade assegurada pelo caput do art. 5º, também da CRFB, garantem a todos, indistintamente, o direito à não discriminação, como forma de enaltecer o valor maior de cada ser humano: a sua dignidade.

Em matéria de trabalho, o nosso ordenamento também prevê expressamente a vedação desta prática odiosa, ex vi, os incisos XXX, XXXI e XXXII, do art. 7º da CRFB, as Convenções 100 e 111 da Organização Internacional do Trabalho, ambas ratificadas pelo Brasil, e da Lei 9029/95.

Diante desses limites impostos pelo ordenamento, aquele que, ao contratar ou deixar de contratar, utilizar-se de critérios discriminatórios, fundados em fatores de discrímen proibidos tais como raça, cor, etnia, gênero, aparência, idade, orientação sexual, exercício de direito de ação, estado de saúde, religião, opinião ideológica ou política, situação familiar e outros, estará, na verdade, praticando abuso no exercício do direito de livremente escolher seus empregados (art.187 do Código Civil), com burla ao princípio da boa-fé objetiva, o qual sempre se espera encontrar na celebração de todo e qualquer negócio jurídico (art. 422 do Código Civil).
Expressamente, o art. 1º da Lei 9029/95 veda a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego. Desta feita, práticas que discriminam determinados trabalhadores desde a divulgação de anúncios de vagas em veículos de comunicação, que prezam pela "boa aparência", que ferem a autodeterminação informativa de candidatos a emprego (tais como a exigência de apresentação de certidões negativas, de antecedentes criminais, de cartas fianças, de atestados de esterilidade, de exames toxicológicos; as pesquisas em órgãos de consulta creditícia; as análises da codificação genética para avaliar a predisposição ao desenvolvimento de vícios ou problemas de saúde), ou que alijam do mercado de trabalho mulheres, idosos, negros, pessoas com deficiência, doentes, homossexuais, egressos do sistema prisional e outros, são consideradas nulas de pleno direito e, portanto, nos termos dos arts. 8º e 9 º da Consolidação das Leis do Trabalho e arts. 187 e 927 do Código Civil, merecem reparação.

A constatação da necessidade de reparação das condutas ilícitas perpetradas pelo empregador por ocasião da fase pré-contratual, em que se verifica a prática de discriminação, é inequívoca, porque foram violados os deveres de probidade e boa-fé, nos termos do art. 422 do Código Civil. A dificuldade, todavia, reside na circunstância de que a prova da prática discriminatória é ônus do qual não se desincumbe o trabalhador vítima da exclusão, tendo em vista que esta, quando ocorre na admissão, é, corriqueiramente, indireta, nem sempre motivada pelo preconceito, ou quando o é, ocorre quase sempre de forma velada.

O empregador, quando deixa de contratar, simplesmente silencia sobre os motivos que o levaram a optar por um candidato e não por outro. Ao candidato, vítima da discriminação, resta apenas a violação ao seu direito fundamental de acesso ao trabalho, isto porque o fardo que lhe é imposto pela lógica do dobrado composto pelos art. 818 da CLT e art. 333 do CPC é pesado demais e acaba por lhe negar também, além do emprego, o acesso a uma tutela jurisdicional eficaz e justa.

Como se vê, a abordagem da questão do ônus da prova da discriminação, mesmo com seus contornos processuais, é indissociável de qualquer discussão que se busque ser eficaz para o tema, tendo em vista que é justamente nos meandros do processo que se alcançará a resposta efetiva que o caso requer.

É imperioso, e já vai muito tarde, que se mude o modo de pensar o processo, de forma que este seja visto, de fato, como instrumento a tutelar o direito material, de maneira eficaz e justa, capaz de impedir que se reproduzam, sob a chancela do Estado Juiz, as mesmas desigualdades que se verificam no plano dos fatos.

Ora, é patente a impossibilidade de um candidato a uma vaga de emprego provar o motivo pelo qual a sua não admissão padece do vício da discriminação, ainda que tenha suspeitas, tendo em vista que o empregador é acobertado pela potestas de não externar as razões pelas quais não o contratou. Deste modo, não é razoável que, no âmbito processual, este tratamento desigual se perpetue pela adoção da regra de julgamento dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, pois é inviável, na prática, que o trabalhador vítima da exclusão prove as alegações que faz, já que ao empregador bastará negar em silêncio.

Por isso, a melhor leitura que se faz do princípio do devido processo legal, por meio de uma filtragem dos valores constitucionais, ao lhe conferir nuance substancial, induz o intérprete no sentido de que é incompatível com o processo constitucional a solução meramente formal da demanda, sendo certo que, se de antemão já se sabe que, em matéria de discriminação, a prova cabal e direta é praticamente impossível diante dos simulacros adotados, outra lógica probatória deve ser pensada.

Assim é que, à luz do devido processo legal substancial, para que o processo do trabalho dê a quem tem direito tudo aquilo e exatamente aquilo a que tem direito, em matéria de discriminação, faz-se necessária a adoção da técnica de inversão do ônus da prova, amplamente difundida na área comum, sob pena de, não o fazendo, o magistrado pecar pela parcialidade, por deixar recair sobre quem não tem aptidão o ônus de produzir a prova em juízo.

Logo, para enaltecer o princípio da aptidão probatória, corolário que é do princípio do devido processo legal substancial, ao empregador deve recair o ônus de provar os motivos pelos quais a pessoa que alega ter sido discriminada na admissão não obteve a vaga oferecida.

Tal ônus não causa qualquer transtorno ou desconforto àquele tomador de serviços que legitimamente aferiu a qualificação e capacitação de um candidato à necessidade do serviço. Na verdade, este procedimento, ao ser corretamente utilizado, respeitando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa do réu, beneficia o bom empregador, que passará a investigar sem receios, por meio da pesquisa pré-contratual, os dados lícitos necessários a compatibilizar empregado e posto de trabalho. Assim, após aferir os motivos lícitos que, diretamente relacionados ao trabalho a ser realizado, revelaram que outra pessoa representava melhor os requisitos do posto a ser ocupado, que não o reclamante, bastará ao empregador externá-los, agora, em juízo.

Em matéria de discriminação, a adoção da lógica do dobrado composto pelos art. 818 da CLT e art. 333 do CPC, supostamente neutra e imparcial, é insuficiente e ineficaz, porque é incapaz de tratar os litigantes, no processo, com igualdade substancial, porque promove a sensação de injustiça e desamparo da vítima perante o Poder Judiciário ao conduzir a soluções meramente formais da demanda, porque não revela a verdade real dos fatos, porque impregna todos os tomadores de serviços da pecha de discriminadores, porque incentiva a conduta aos maus empregadores, enfim, porque não atende aos anseios do processo sob o prisma constitucional.

Diante do exposto, vislumbra-se que a adoção da técnica da inversão do ônus da prova, ao lado de outras soluções pensadas para reduzir a dificuldade de se provar a ocorrência da discriminação na admissão, tais como a adoção da estatística como meio de prova e a relevância conferida à prova indiciária, são medidas imperiosas para se reduzir este ilícito trabalhista que fere tão de perto a dignidade da pessoa humana trabalhadora.

BUARQUE, Carolina De Prá Camporez. A necessidade de inversão do ônus da prova em condutas discriminatórias na admissão. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2550, 25 jun. 2010. Disponível em: . Acesso em: 21 jul. 2010

16/07/2010

JT julga ação de indenização se não houver decisão da Justiça Comum

A Justiça do Trabalho passou a julgar ações de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, conforme estabelecido na Emenda Constitucional nº 45, publicada em 31/12/2004. No entanto, se houver sentença de mérito da Justiça Comum, antes da publicação da Emenda, a Justiça do Trabalho perde a capacidade para apreciar a matéria.

Com esse entendimento, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso de revista da Copel Geração a fim de declarar a incompetência dessa Justiça Especializada para analisar o pedido de indenização feito por ex-empregados da empresa, anulando a decisão do Tribunal do Trabalho da 9ª Região (PR) no processo e determinando o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná para prosseguir no julgamento.

A conclusão unânime da Turma foi baseada em voto da relatoria da ministra Kátia Magalhães Arruda. A relatora esclareceu que, após a análise pelo Supremo Tribunal Federal de um conflito de competência e a edição da Súmula Vinculante nº 22, foi confirmada a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, desde que não houvesse sentença de mérito da Justiça Comum antes da entrada em vigor da Emenda.

Para o TRT, apesar da existência de sentença cível, o processo deveria permanecer em tramitação na Justiça Trabalhista por se tratar de regra de competência absoluta. No caso, havia decisão da 4ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba, no Paraná, de 20/09/2004, sendo que a EC nº 45 é posterior a essa data: 31/12/2004. Portanto, segundo a ministra Kátia, a empresa tinha razão ao reclamar que a interpretação do Regional estava equivocada e desrespeitava o comando constitucional do artigo 114, inciso I, sobre a matéria.

Operadora de telemarketing terceirizada consegue vínculo de empregado

A Vivo S/A foi obrigada a reconhecer como empregada uma operadora de telemarketing que prestava serviços por meio de um contrato de terceirização considerado fraudulento. A Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos da empresa contra decisão da Quinta Turma do TST e, assim, ficou mantida a sentença condenatória.

A empregada trabalhava na empresa mediante convênio com a Fundação Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Nos termos da decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), embora objetivasse a implantação, desenvolvimento e avaliação de novas tecnologias, esse convênio “era um mero ardil para vilipendiar a legislação laboral”, pois não realizava nenhuma pesquisa nem desenvolvia tecnologia. “Os contratados atuavam como meros operadores de telemarketing”, registrou o TRT. A empresa acabou sendo multada, com base no artigo 477, § 8º, da CLT.

Com a decisão do TRT mantida na Quinta Turma, a Vivo opôs embargos à SDI-1, tentando modificar a sentença. O relator, ministro Horácio Senna Pires, avaliou que a questão trata da discussão da licitude da terceirização nas empresas de telecomunicações, que é regulamentada pela Lei 9.472/97. Essa lei , esclarece o relator, “faculta ao Poder Público autorizar a concessionária contratar com terceiros atividade delegada, acessória ou complementar do serviço público, hipótese distinta daquele caso, em que a terceirização está relacionada com a atividade-fim da concessionária”. Diante disso, Horácio de Senna Pires concluiu que não há reparos a fazer na decisão da Quinta Turma, que foi fundamentada em perfeita harmonia com a Súmula 331, I, do TST. A ilicitude da terceirização foi comprovada mediante o conhecimento de que o “contrato para assessoria técnica foi completamente desvirtuado”, manifestou o relator.

13/07/2010

BIBLIOGRAFIA


Um excelente livro para quem vai prestar concurso para técnico do TRT.
Além de conter doutrina, também apresenta questões de concursos anteriores separados em tópicos, teste de memorização e simulados elaborados pelo autor, em uma linguagem acessível até para os iniciantes.
Título: DIREITO DO TRABALHO PARA CONCURSOS DE TÉCNICO JUDICIÁRIO DO TRT
Autor Henrique Correia- Procurador do Trabalho.
Editora Podium