12/08/2009

Estabilidade Adquirida no Curso do Aviso Prévio

Otavio Amaral Calvet [1]

Introdução
Assunto por demais debatido em Direito do Trabalho e ainda objeto de dúvidas quanto à aplicação prática, pretende o presente artigo colaborar para a discussão acerca da possibilidade, em certos casos, do empregado adquirir estabilidade no curso do aviso prévio e, com isso, inviabilizar a extinção do contrato por resilição unilateral do empregador, contrariando, dessa forma, o que parece ser o entendimento jurisprudencial majoritária a teor da Orientação n° 40 da SDI-I do TST.

Natureza do aviso prévio

Em todos os contratos de trabalho estipulados sem prazo certo, ambas as partes possuem o poder potestativo de pôr fim à relação de emprego sem um justo motivo, o que se denomina resilição contratual.

A resilição pode ocorrer unilateralmente ou bilateralmente (distrato), conforme o exercício de tal poder parta de um ou de ambos os componentes da relação contratual.

Sendo unilateral a resilição, pressupõe seu exercício a comunicação prévia à outra parte da intenção de se extinguir o contrato de trabalho, tanto pelo empregador quanto pelo empregado, o que ocorre no prazo mínimo de 30 dias conforme art. 7°, XXI da Constituição da República, norma de eficácia plena neste aspecto que não recepcionou o antigo prazo inferior de 8 dias contido no art. 487, I da CLT.

Referida comunicação - o aviso prévio -, não possui forma específica, podendo ser verbal ou escrita, e nem requer a aceitação da outra parte para que tenha validade. Neste particular, classifica-se o pré-aviso como tendo natureza receptícia, quer dizer, basta que chegue ao conhecimento do destinatário certo a comunicação para que ela surta seus efeitos.

Dessa forma, pode-se concluir que o aviso prévio tem natureza jurídica de declaração unilateral de vontade de conteúdo receptício.

Fundamentos e efeitos do aviso prévio
Reconhece a melhor doutrina em Direito do Trabalho que dois são os principais fundamentos do aviso prévio: não se permitir a surpresa da parte que recebe a comunicação com a ruptura abrupta do vínculo de emprego; e viabilizar ao empregado a busca de novo emprego ou ao empregador a contratação de novo funcionário, conforme seja respectivamente o destinatário do pré-aviso.

Quando de iniciativa do empregador, pode o aviso prévio ser concedido sob a forma trabalhada, onde o empregado continua a prestação laboral durante o período, ou indenizada, quando dispensa-se o comparecimento do empregado remunerando-o pelo valor do período, estando já pacificada a jurisprudência que em um ou outro caso ocorre a integração do prazo do aviso ao tempo de serviço para todos os efeitos, na forma do art. 487, § 1° da CLT, Súmulas 5, 182 e 305 do TST e Orientações Jurisprudenciais 82 e 83 da SDI-I do TST.

Para viabilizar a recolocação do empregado dispensado no mercado de trabalho, atingindo assim um de seus fundamentos, traz o aviso prévio concedido pelo empregador o efeito de redução na duração do trabalho, seja por duas horas diárias, seja por sete dias corridos, conforme o interesse obreiro, de tal forma que possa o empregado procurar, nesses períodos de interrupção contratual (onde não se trabalha mas se percebe o salário), o novo emprego.

Sendo referido direito estabelecido em norma cogente, imperativa e, portanto, inserida no estatuto mínimo legal que não pode ser afastado pela vontade das partes, já que protetiva ao empregado, resta inviável que o empregado renuncie à concessão do aviso prévio, salvo se já restar atendida a sua finalidade básica: admissão em novo emprego. Neste sentido, inclusive, a jurisprudência pacífica conforme Súmula 276 do TST.

Por outro lado, partindo a iniciativa da ruptura contratual pelo empregado, através da demissão no emprego, passa o empregador a fazer jus ao recebimento do aviso prévio, facultando-se-lhe efetuar o desconto do valor respectivo em caso de não concessão do prazo pelo funcionário. Dessa forma, pode-se observar a inaplicabilidade da Súmula 276 do TST nesta hipótese, já que sendo o direito ao aviso prévio do empregador, e por ser certo que não há para tal figura no contrato de trabalho a proteção mínima de direitos - por não ser o patrão hipossuficiente na relação de emprego -, resta patente a possibilidade do empregador renunciar ao seu direito de receber o aviso prévio.

Logo, completamente lícito que o empregador, ao receber a comunicação de seu empregado, possa dispensá-lo do cumprimento do pré-aviso, dando por extinto o contrato de trabalho imediatamente e sem se falar em pagamento do período em questão. Não se diga que o empregado deveria ter direito a cumprir o prazo do aviso prévio para ter integrado tal lapso de tempo em seu contrato de trabalho, vez que por partir dele a iniciativa da ruptura contratual, não mais há que se falar em proteção ao hipossuficiente para a busca do novo emprego. Se quis o empregado resilir o contrato, é porque obteve benefício com tal ato, devendo, portanto, arcar com as conseqüências do mesmo.

O segundo efeito do aviso prévio, igualmente importante, diz respeito à fixação de uma data para o término do contrato de trabalho que, em princípio, vigorava sem prazo determinado. Em outras palavras, simplesmente impõe-se um período de tempo para que se rompa o contrato por prazo indeterminado.

Observe-se que tal efeito não transmuda a natureza do contrato indeterminado para um contrato a termo. Não há que se falar, portanto, que a dação do aviso prévio transforma o contrato anterior em pacto com prazo certo, devendo-se ressaltar a importância de tal distinção que afetará as conclusões desse breve artigo.

Assim, a comunicação prévia apenas fixa um data para o fim do pacto, mantendo-se a natureza do contrato indeterminado perfeitamente intacta.

Extinção do contrato de trabalho – ato jurídico perfeito
Concedido o aviso prévio por qualquer das partes, surge a indagação a respeito de quando o contrato de trabalho pode ser considerado extinto.

Muito embora o TST demonstre por decisões recentes que considera a simples dação do pré-aviso como ato jurídico perfeito para ensejar o fim do contrato de trabalho, ousamos discordar de tal entendimento conforme razão abaixo.

Em primeiro lugar, somente pode se falar em ato jurídico perfeito quando o ato já se aperfeiçoou, ou seja, quando implementado de forma definitiva. Talvez aqui, principalmente, resida a confusão quanto ao objeto desse estudo.

Acontece que uma coisa é indagarmos da perfeição da declaração unilateral de vontade receptícia – aviso prévio – que consagra o exercício do poder potestativo e, outra, verificarmos a perfeição da extinção contratual.

Quanto ao pré-aviso, por sua própria natureza receptícia, basta que seja efetuada a comunicação ao destinatário certo, sem exigência de qualquer forma, para que se tenha por perfeito e acabado tal ato. Assim, o simples fato do recebimento da declaração de vontade traduz ato jurídico perfeito quanto ao exercício do poder potestativo de se resilir o contrato.

Já quanto à extinção efetiva do contrato de trabalho por resilição unilateral, somente pode se reconhecer que haverá ato jurídico perfeito quando for a mesma efetiva. E quando esse fato ocorre ? A nosso ver, apenas com a expiração do prazo do aviso prévio, seja trabalhado, seja indenizado, conclusão essa a que se chega pela simples interpretação gramatical do art. 489 da CLT (“Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo...”) e pela interpretação teleológica do instituto do pré-aviso: inviabilizar a extinção contratual por resilição unilateral de forma a supreender a outra parte, impondo o decurso de um prazo após a comunicação de tal intenção à parte destinatária.

E de outra forma não poderia ser. Se o período de pré-aviso é considerado como tempo de serviço efetivo, como se pode dizer que o contrato de trabalho teria sua extinção aperfeiçoada com a simples dação do aviso prévio ? Com a comunicação, ocorre apenas o exercício do direito potestativo de resilição unilateral do contrato de trabalho sem prazo, sendo que a extinção apenas resta aperfeiçoada após transcorrido o período do pré-aviso.

Em outras palavras, há dois momentos a serem separados na problemática em questão: o primeiro quanto ao exercício da vontade de resilir; o segundo, quanto ao cumprimento das exigências legais para aperfeiçoamento da resilição.

Ainda como fundamento para embasar a tese de que a extinção do contrato de trabalho só constitui ato jurídico perfeito após o curso do aviso prévio, há que se ressaltar a possibilidade de reconsideração expressa ou tácita por mútuo consentimento (art. 489, parágrafo único da CLT) e de ocorrer falta grave pelas partes no curso do aviso a ensejar a ruptura contratual não mais por resilição, mas por resolução contratual diante da inexecução faltosa de um dos contratantes (arts. 490 e 491 da CLT).

Ora, se a resilição unilateral fosse ato jurídico perfeito com a simples comunicação à outra parte, como poderia se admitir posterior reconsideração? Caso prevalecesse referida tese, não seria possível falarmos em reconsideração, mas apenas na pactuação de novo contrato após extinto o primeiro pela dação do pré-aviso, o que pacificamente não ocorre na aplicação prática e não condiz com o texto legal.

O mesmo poderia ser falado quanto à falta grave no curso do aviso. Se fosse a extinção perfeita com a simples comunicação do pré-aviso, inviável seria a transmudação da extinção contrato de resilição unilateral para resolução por inexecução faltosa.

Dessa forma, e tendo em vista que a natureza do contrato de trabalho não se modifica pela concessão do aviso prévio, todo fato que ocorrer durante seu curso, obterá, em princípio, efeito idêntico ao que acarretaria se tivesse acontecido antes da dação do aviso prévio, ou seja, no curso normal do contrato de trabalho.

Suspensão do contrato de trabalho no curso do aviso prévio

Pacificou o TST entendimento de que o gozo de auxílio-doença no curso do aviso prévio suspende o contrato de trabalho, sendo que os efeitos da dispensa somente ocorrerão após o retorno do empregado, nos termos da OJ 135 da SDI-I, verbis:

“AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO DOENÇA NO CURSO DESTE.
Os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho.”

Concordamos plenamente com referido entendimento, já que por justamente estar em pleno vigor o contrato de trabalho no curso do aviso prévio, ou seja, por não se configurar a extinção do contrato com a mera dação do pré-aviso, mas com o decurso deste nos termos do art. 489 da CLT, havendo motivo de suspensão contratual deve esta ser aplicada, retomando o contrato seu andamento normal após cessada a causa suspensiva até o fim do período restante do aviso prévio.

Por outro lado, a orientação deixa claro que uma vez concedido o aviso prévio o contrato mantém sua natureza de prazo indeterminado, pois do contrário a solução para a suspensão contratual seria diversa, já que se entende majoritariamente que em pactos com prazo determinado a suspensão do contrato não importa prorrogação do termo final.

Em outras palavras, referida orientação jurisprudencial, a nosso ver, consagra de uma só vez que:

- a simples dação do aviso prévio não extingue o contrato de trabalho;

- a extinção do contrato só configura ato jurídico perfeito após o decurso do prazo do aviso prévio;

- a dação do pré-aviso não importa alteração na natureza do contrato de trabalho, que continua sendo por prazo indeterminado, mas com data fixada para seu fim.

Estabilidade no curso do aviso prévio
Assentadas as noções supra, resta apenas a averiguação do efeito da superveniência de estabilidade no curso do aviso prévio (trabalhado ou indenizado).


Entende o Tribunal Superior do Trabalho ser inviável a aquisição de qualquer tipo de estabilidade durante o curso do aviso prévio, limitando os efeitos de referido período do contrato de trabalho, conforme as Orientações Jurisprudenciais de números 35 e 40 da SDI-I abaixo transcritas:


“DIRIGENTE SINDICAL. REGISTRO DE CANDIDATURA NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. NÃO TEM DIREITO À ESTABILIDADE
PROVISÓRIA (ART. 543, § 3º, CLT).”


“ESTABILIDADE. AQUISIÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO. NÃO RECONHECIDA.
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às
vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias.”


Ousamos discordar parcialmente do posicionamento acima exposto. Sendo fora de dúvidas que o período do aviso prévio, trabalho ou indenizado, constitui tempo de serviço efetivo, restando íntegro o contrato de trabalho até o término do curso do pré-aviso, não há que se falar em limitação para apenas alguns efeitos da projeção do contrato de trabalho.


Se o curso do aviso é contrato de trabalho, não há razão jurídica para se impedir a aplicação do efeito de uma estabilidade adquirida nesse interregno. Como já dito antes, o contrato de trabalho não perde sua natureza pelo fato do empregador exercitar o direito potestativo de resilição unilateral, sendo certo que o regular curso do pré-aviso é condição para que se atinja a extinção do contrato.


Assim, se algum fato superveniente ocorre de forma a impedir o curso normal do aviso prévio, trabalhado ou indenizado, a única solução plausível é reconhecer tal efeito impeditivo, suspender temporariamente a contagem do curso do pré-aviso e, após cessado o fato, retomar-se pelo tempo que faltava o resto do aviso para, só então, ser possível a extinção do contrato.


Finalmente, basta perquirir-se acerca de quais seriam os fatos impeditivos do transcurso do aviso prévio. Como regra geral, pode-se estabelecer que todo evento incompatível com a extinção do contrato de trabalho possuiria o efeito em questão, como os fatos suspensivos do contrato de trabalho e as garantias de emprego que impedem a extinção do contrato pela vontade do empregador (estabilidade).


No que concerne à suspensão do contrato, o próprio TST já resolveu a questão, conforme OJ 135 da SDI-I acima transcrita, fixando seu causa que impede o curso do aviso prévio.


Quanto às garantias de emprego, ainda existe discussão. A nosso ver, toda disposição legal ou contratual que impede a extinção do contrato de trabalho tem o efeito de suspender o curso do aviso prévio quando seu fato gerador ocorre durante o pré-aviso.


Chega-se a tal conclusão pelo fato de que a garantia de emprego retira o direito potestativo do empregador de resilir o contrato de trabalho (de forma definitiva ou temporário, conforme seja o caso). Em outras palavras, não tem o empregador de extinguir o contrato de trabalho apenas pela sua vontade.


Assim, se a garantia foi adquirida no curso do aviso prévio, deve-se reconhecer que:

a) a dação do aviso prévio foi regular, pois superveniente a garantia;

b) a partir do momento em que surge o fato impeditivo da extinção contratual, não mais resta possível obter-se o efeito pretendido de contagem do prazo do pré-aviso e, em conseqüência, a pretendida resilição do contrato, pois a garantia adquirida posteriormente, ainda no curso do contrato de trabalho, impede o fim do mesmo.


Lembre-se, para justificar tal posicionamento, que a concessão do aviso prévio não põe fim ao contrato, não transmuda sua natureza em pacto a termo e o direito potestativo já exercitado pelo empregador somente atinge seu pleno efeito após o transcurso do prazo do pré-aviso. Logo, não sendo possível a contagem do prazo, igualmente inviabiliza-se a extinção do contrato de trabalho.


Por outro lado, há que se reconhecer, como exceção à regra geral, os casos de estabilidades provocadas pelo próprio empregado com o intuito de obstaculizar maliciosamente o término do contrato de trabalho, como o registro de candidatura a dirigente sindical, representante de CIPA e membro conciliador das comissões de conciliação prévia. Evidentemente, a atitude torpe do empregado não poderia gerar os efeitos pretendidos, uma vez não condizente com o exercício do direito potestativo patronal de resilição do contrato, sob pena de se viabilizar, por via escusa, a possibilidade de resistência à faculdade do empregador de por fim ao pacto laboral.


Andou bem o TST, portanto, ao formular a OJ 35 da SDI-I já referida neste trabalho, pois trata exatamente da hipótese do empregado, após receber a comunicação de dispensa, buscar algum tipo de estabilidade provisória. No caso, a de dirigente sindical, demonstrando inequívoco abuso de direito que não pode ser agasalhado pelo ordenamento jurídico.


Ocorre que a OJ 40 da SDI-I generalizou para todos os casos de estabilidade tal impossibilidade, o que não condiz com a natureza do aviso prévio e nem com o momento em que a extinção do contrato se perfaz, razão pela qual, como iniciamos o presente tópico, não adotamos referida orientação.


Registre-se que a solução ora apresentada já foi aplicada pelo TST no caso de acidente de trabalho no curso do aviso prévio


Conclusão

Havendo superveniência de estabilidade no curso do aviso prévio, entendemos que deve ser aplicada a seguinte solução, conforme tenha sido ou não provocada tal garantia pelo próprio empregado e pelos seguintes fundamentos:


1°) a resilição unilateral do contrato de trabalho por prazo indeterminado necessita de uma comunicação prévia com antecedência mínima de 30 dias para a outra parte – aviso prévio;


2°) possui o aviso prévio natureza de declaração unilateral de vontade receptícia, já que independe de aceite da outra parte para ser eficaz;


3°) recebido o aviso prévio pela outra parte, resta configurado ato jurídico perfeito quanto ao exercício do poder potestativo de resilição unilateral pelo empregador;


4°) a simples dação do aviso prévio não extingue o contrato de trabalho, sendo necessário o transcurso do período do aviso para tal (art. 489 da CLT);


5°) a extinção do contrato de trabalho só ocorre após o curso do aviso prévio, ou seja, o direito potestativo do empregador de resilir o contrato de trabalho só se efetiva após cumprido o requisito do transcurso do prazo do pré-aviso;


6°) o curso do aviso prévio, então, é período normal de duração do contrato de trabalho sem prazo, produzindo o contrato todos os seus efeitos nesse lapso de tempo, seja o aviso trabalhado ou indenizado;


7°) ocorrendo suspensão do contrato de trabalho no curso do aviso, fica impossibilitada a extinção do contrato que só vai acontecer após cessada a causa suspensiva e transcorrido o que restava do período de aviso prévio, entendimento este em conformidade com a OJ 135 da SDI-I do TST;


8°) ocorrendo estabilidade no curso do aviso prévio que não tenha sido provocada pelo empregado, fica igualmente impossibilitada a extinção do contrato, que somente pode acontecer após terminado o período estabilitário, quando será retomado o curso do pré-aviso para, ao final, ser efetiva a extinção do contrato;


9°) ocorrendo estabilidade no curso do aviso prévio que seja provocada pelo empregado, resta inviável reconhecer-se o mesmo efeito acima sob pena de se premiar a torpeza do trabalhador que maliciosamente busca uma garantia de emprego para resistir à extinção contratual, restando configurado abuso de direito do empregado, conforme OJ 35 da SDI-I do TST;


10°) não há que se aplicar a OJ 40 da SDI-I do TST de forma genérica, mas apenas para os casos de estabilidade provocada pelo empregado conforme item anterior.




[1] Otavio Calvet é Juiz do Trabalho do TRT-RJ, Mestrando em Direito do Trabalho na PUC-SP, Coordenador e Professor de Direito do Trabalho em Pós-Graduação lato sensu no Decisum Estudos Jurídicos-RJ e professor convidado da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas.

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