18/08/2009

A Estabilidade da Doméstica Gestante: Reintegração Forçada?

Otavio Amaral Calvet

1. Introdução

A Medida Provisória 284, aprovada pelo Congresso Nacional com algumas emendas, foi convertida na Lei 11.324 de 19 de julho de 2006 após veto parcial do Presidente da República, criando para as domésticas o direito à estabilidade provisória no emprego por ocasião da gravidez mediante o acréscimo do art. 4o-A da Lei dos Domésticos (Lei 5.859/72), nos seguintes termos: "É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto."

Em que pesem os aspectos políticos que levaram ao reconhecimento deste direito, bem como o veto a outros, não há dúvidas de que deve-se comemorar a recente alteração, pois conseguem os domésticos galgar mais um degrau na caminhada para a igualdade de direitos com os empregados regidos pela CLT, corrigindo ao menos em parte uma distorção do ordenamento jurídico trabalhista.

Entretanto, existem especificidades no emprego doméstico que inviabilizam ao menos uma conseqüência do direito à estabilidade provisória, a justificar um tratamento diferenciado: a reintegração.
Para se chegar a tal conclusão, inicialmente, examinaremos a constitucionalidade da concessão dessa estabilidade, a diferenciação do trabalho doméstico em função das características especiais do empregador, a distinção de estabilidade e proteção contra discriminação, os valores envolvidos na discussão de eventual reintegração e, enfim, propor uma solução com vistas à ponderação dos interesses em jogo.

Finalmente, abordar-se-á algumas questões interessantes, do ponto de vista prático, decorrentes do novo direito ora assegurado às domésticas.

2. A constitucionalidade da estabilidade provisória à gestante doméstica

Ao contrário do que se possa imaginar por uma análise açodada do art. 7o, I da Constituição da República, afigura-se plenamente constitucional a proteção ora reconhecida às empregadas domésticas gestantes concernente à estabilidade no emprego, em que pese o fato da previsão original dessa garantia de emprego estar contida no art. 10, II, "b" do ADCT, que regulamenta a citada norma constitucional provisoriamente e que, por sua vez, não fora estendida aos trabalhadores domésticos como se observa do parágrafo único do sétimo artigo da Carta Magna.
Aliás, referida constatação sempre levou a doutrina a afirmar que os domésticos não poderiam auferir qualquer estabilidade no emprego, uma vez não abrangidos pela proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa e, ainda, ante a natureza especial desse vínculo que gera o labor para a família e sem finalidade lucrativa, como adiante será abordado.
Entretanto, não se pode olvidar que o rol de direitos contidos no art. 7o da Constituição da República constituem um rol mínimo de direitos aos trabalhadores urbanos e rurais e, ainda, dos domésticos na forma do seu parágrafo único, o que não impede a criação de outros preceitos para a melhora das condições de trabalho por normas infraconstitucionais.
Nesse sentido, inclusive, há bastante tempo solidificou-se o entendimento acerca da criação da estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho por lei ordinária - conforme art. 118 da Lei 8.213/91 -, como se observa da Súmula 378, I do TST: "ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 - Inserida em 01.10.1997)"

A base deste entendimento, portanto, é a possibilidade do legislador infraconstitucional concretizar cada vez mais os direitos sociais, restando evidente que qualquer criação de garantia de emprego viabiliza a implementação do direito ao trabalho, assegurado no art. 6o da Constituição da República, por impedir atos atentatórios contra esse valor proveniente de particulares, donde se observa que a atitude do legislador na criação da estabilidade provisória à gestante doméstica encontra respaldo na dimensão objetiva do direito fundamental ao trabalho, pois cumprida a vinculação que o legislador deve ter com o valor constitucionalmente assegurado que, por sua vez, facilitará a defesa do valor do trabalho doméstico contra atos lesivos do empregador, igualmente vinculando os atores privados no respeito à dignidade do trabalhador doméstico.

Aliás, analisando-se o tema da proteção ao emprego doméstico sob o prisma da eficácia dos direitos fundamentais de segunda dimensão, pode-se observar que a idéia geral de proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa contida no art. 7o, I da Constituição Federal também acaba por ser aplicável - no que respeita ao valor da proteção - aos domésticos, pois neste sentido determina a eficácia do direito fundamental ao trabalho previsto no art. 6o da Carta Constitucional, que produz contra o Poder Público e contra particulares (empregador) a eficácia negativa quanto à impossibilidade de lesão a esse valor mínimo a ser garantido ao ser humano. Obviamente, a forma da proteção e suas conseqüências jurídicas é que podem ser estabelecidas de forma diferenciada, ante o reconhecimento de especificidades características do emprego domésticos, como se defende neste artigo.

A dificuldade do reconhecimento da estabilidade à doméstica gestante ocorre, portanto, quando se pensa na conseqüência jurídica de eventual lesão a esse direito pelo empregador. Explica-se: as garantias de emprego, ainda que provisórias, geram normalmente direito à reintegração em caso de dispensa imotivada no período de proteção, e é justamente neste ponto que reconhece-se a existência de conflito do tratamento a ser conferido à gestante doméstica em relação às demais empregadas no mesmo estado. A grande questão a ser resolvida, então, pode ser resumida na seguinte pergunta: a doméstica gestante dispensada de forma imotivada possui direito à reintegração no emprego?

A problemática e a solução advêm, assim, das características típicas do empregador doméstico, como explorado no próximo tópico.

3. O emprego doméstico

O conceito de empregado doméstico - à exceção da questão da continuidade e de características próprias - passa pelos mesmos elementos das demais relações de emprego: pessoa natural, pessoalidade, onerosidade, subordinação. Exige-se para o empregado doméstico, ainda, o labor com continuidade que, para a jurisprudência dominante, constitui na repetição do trabalho por, pelo menos, três vezes por semana. Referido conceito pode ser retirado o art. 1o da Lei 5.859/72.

Entretanto, há as características especiais do emprego doméstico que dão um toque diferenciado para a relação de trabalho que se perfaz: o trabalho a favor da família no âmbito da residência e sem intuito lucrativo.

A ausência de finalidade lucrativa revela que o objetivo do trabalho doméstico é tão-somente de ser auxiliar aos afazeres que as pessoas, necessariamente, devem observar para vivência diária, algo que se aproxima com a idéia proposta por Hannah Arendt ao conceituar o labor:

"O labor é a atividade que corresponde ao processo biológico do corpo humano, cujos crescimento espontâneo, metabolismo e eventual declínio têm a ver com as necessidades vitais produzidas e introduzidas pelo labor no processo da vida. A condição humana do labor é a própria vida.

O labor doméstico, portanto, fica restrito, regra geral, a tarefas de arrumação, limpeza, manutenção, faxina, cozinha, enfim, tudo que o ser humano precisaria desenvolver para viabilizar sua sobrevivência.

Como conseqüência dessa característica básica, o trabalho doméstico deve ser prestado no âmbito da residência do empregador, ou seja, somente se justifica validamente a contratação desse tipo de atividade quando não há exploração da energia de trabalho para finalidades diversas que não a da absorção dos afazeres da casa onde vive a família, sendo vedada a utilização do trabalhador para qualquer tipo de tarefa que esteja ligada à produção de atividade econômica, mormente se com intuito lucrativo
.
O empregado doméstico, portanto, labora para a família no local de sua convivência: a residência.

Dessa forma, surge importante diferenciação da relação de emprego doméstica para a relação ordinária de emprego, pois nesta vigora a impessoalidade em relação à figura do empregador, que viabiliza inclusive o fenômeno da sucessão de empregadores. Já no emprego doméstico, não há dúvida de que existe uma vinculação diferenciada em relação ao empregador, pois a inexistência de atividade empresarial faz com que a relação se perfaça diretamente com o núcleo familiar que se beneficia da energia de trabalho.

São as pessoas que compõem a família, portanto, que figuram na condição de empregadores e, através do pacto de emprego, inserem o empregado doméstico no seio familiar, passando o trabalhador a co-habitar ou ao menos freqüentar a residência onde a família se desenvolve.

Assim, não somente há no vínculo de emprego doméstico uma acentuada personalização da figura do empregador (como sendo o núcleo familiar), como também nota-se que é da natureza desse vínculo jurídico a inserção de um estranho na intimidade e na privacidade do empregador.

Ninguém olvida que o empregado doméstico, após certo tempo de convivência, passa a conhecer de hábitos, segredos, costumes, enfim, toda a gama de condutas que o empregador adota apenas quando nos seus momentos mais íntimos, testemunhando o trabalhador brigas, discussões, nascimentos, falecimentos, casamentos, aniversários, conquistas e decepções de todos os membros integrantes da família, não raro participando ativamente nesses eventos, até do ponto de vista emocional, o que mais ocorre quando maior for o tempo de labor para a mesma família.

A simples presença, portanto, de um empregado doméstico expõe a intimidade e a privacidade do empregador, valores assegurados como fundamentais pelo art. 5o, X da Constituição da República.
Pode-se imaginar, então, se seria viável a realização do vínculo de emprego doméstico, pois lesivo aos valores acima mencionados. A resposta não é difícil, pois a voluntariedade do empregador na contratação do trabalhador viabiliza o reconhecimento de uma restrição a esses preceitos no sentido de permitir que um estranho - não integrante da família - presencie tais aspectos da intimidade e privacidade.

Observe-se que o empregado doméstico, necessariamente testemunha de fatos da vida da família empregadora não pode violar esses valores com, por exemplo, repasse de informações a terceiros, sendo inerente à profissão de doméstico a adoção de uma conduta de resguardo desses valores, conforme se espera da boa-fé objetiva que também informa o contrato de trabalho doméstico.

Sendo patente, portanto, que o trabalho doméstico fica inserido na intimidade e privacidade familiares, pode-se iniciar a discussão acerca da possibilidade, ou não, da reintegração forçada de uma empregada dispensa durante a estabilidade decorrente da gravidez.

4. Estabilidade da doméstica, discriminação e reintegração forçada

Antes mesmo da criação do direito à estabilidade para a doméstica gestante, existia a impossibilidade de dispensa por ato discriminatório à trabalhadora doméstica grávida, seja porque a Constituição da República em seu art. 5o, I veda todo ato de discriminação por gênero, seja porque a Lei 9.029/95 já concretizava esse valor no âmbito das relações de trabalho.

Assim, não há que se confundir as duas proteções acima mencionadas que, ao contrário de traduzirem duplicidade, somam-se para a realização definitiva da proteção à mulher num dos momentos de maior fragilidade que possa ocorrer um sua vida: a gravidez.

A vedação de ato discriminatório, mais genérica, impede a dispensa ou qualquer outro ato que tenha por intuito não viabilizar que a gestante obtenha os mesmos direitos dos demais cidadãos por um motivo injusto, com a conseqüência, conforme art. 4o da Lei 9.029/95 da reintegração ou da indenização em dobro, a critério da empregada, além da óbvia reparação por dano moral contra esse ato que leva à lesão da honra e da imagem da trabalhadora.

Já a estabilidade constitui proteção independente do intuito que possa ter levado o empregador à dispensa, atuando num campo mais objetivo e possibilitando, regra geral, a reintegração no emprego e, caso não seja possível, a indenização equivalente.
Logo, há de reconhecer que a doméstica gestante pode lançar mão de ambos os institutos para a finalidade de obter a defesa contra atos do empregador no período em que se encontra grávida.

Entretanto, a característica diferenciada da inserção do trabalhador doméstico no seio familiar, em contato com a intimidade e a privacidade do empregador, inviabiliza a concessão de reintegração no caso da ocorrência de dispensa discriminatória ou simplesmente em afronta à estabilidade da gestante.

A conclusão ora evidenciada pode ser retirada da necessária ponderação de interesses a ser efetuada entre os valores em jogo nessa situação.

De uma lado, há o valor fundamental do trabalho (arts. 1o, IV e 6o da CF), a dignidade da pessoa humana (art. 1o, III da CF) e a vedação à discriminação da mulher (art. 5o, I da CF). De outro, a intimidade e a privacidade do empregador (art. 5o, X da CF) e o resguardo da casa como asilo inviolável (art. 5o, XI da CF), além da própria convivência familiar (art. 226 da CF).

Esse choque de valores, como já pacificado pela doutrina constitucionalista nacional, deve ser resolvido pelo prisma principiológico em que se insere a questão, afastando-se a antiga técnica positivista da aplicação de regras pelo método do "ou tudo ou nada", onde as regras incidentes sobre um mesmo caso não podem conviver, aplicando-se uma em detrimento da outra por alguns dos critérios tradicionais de interpretação: cronológico, especialidade etc.

Assim, para adequada solução do problema, deve-se reconhecer que os princípios aplicáveis à questão, como verdadeiros mandados de otimização, não podem ser objeto de exclusão, devendo-se adotar posição que viabilize a aplicação de todos na medida do possível, através do uso da proporcionalidade.

Nesse caminho, os valores a serem protegido pelo lado do empregador não podem autorizar que ocorra a dispensa da empregada gestante, mas justificam a não reintegração. Seria no mínimo estranho imaginar-se uma decisão judicial impondo o retorno da empregada doméstica ao trabalho em ambiente de extremo constrangimento, onde a família não mais suporta a presença de um estranho a testemunhar seus fatos mais íntimos, o que levaria à inimaginável situação dos próprios integrantes da família começarem a evitar o uso da residência em função da presença da empregada reintegrada.

Nem se fale no problema da desconfiança porque passará o empregador, deixando para a empregada reintegrada após litígio judicial afazeres como o preparo da comida, o cuidado com crianças, a limpeza de banheiros, a lavagem de roupas etc.
Por outro lado, o fato da impossibilidade de reintegração não anula os valores a serem protegidos pelo prisma da empregada gestante, como acima enumerado, donde se conclui que a única opção que restringe mutuamente os princípios envolvidos na matéria dentro de um critério de proporcionalidade é o reconhecimento de direito à indenização equivalente em caso de dispensa imotivada da empregada doméstica gestante.

Como tal conclusão, mantém-se a impossibilidade da dispensa que, caso cometida, gera o direito à indenização equivalente à estabilidade lesionada, ficando salvaguardado o valor em comento.

Ainda, deve-se verificar em cada caso concreto se a dispensa sem justa causa praticada pelo empregador contra a doméstica gestante não se reveste, também, de ato discriminatório, de intenção de inviabilizar que a trabalhadora aufira os direitos que toda cidadã usufruiria nesta condições pelo simples fato da gravidez, pois caso constatada a dispensa discriminatória, há de se aplicar a proteção da Lei 9.020/95 com o reconhecimento da indenização na forma dobrada, conforme art. 4o, II, sendo certo que a reintegração da doméstica também neste caso não se justifica pelos mesmos motivos acima apontados, bem como a indenização por danos morais ante a afronta a bens de cunho imaterial da trabalhadora.

Finalmente, deve-ser formular uma única ressalva que constitui a exceção na problemática em análise: quando o empregador não se sentir lesionado pelo fato da reintegração.

Ora, os valores que ora se propõe sejam defendidos em prol do empregador apresentam uma subjetividade que autoriza, caso seja este o seu desejo, o retorno do trabalhador para sua residência, já que nessa situação não ocorreria lesão à intimidade, à privacidade, à inviolabilidade da casa e à família, donde se conclui que a impossibilidade constatada neste breve estudo diz respeito à reintegração forçada, sendo possível a desejada pelo empregador.

5. Aspectos práticos

A estabilidade da doméstica gestante determina, ainda, algumas discussões práticas para aplicação do direito em sua plenitude, adaptando-se a doutrina até então construída em torno da estabilidade geral das empregadas gestantes. Para tanto, parte-se da análise da Súmula 244 do TST, que pacifica alguns ponto no particular:

"GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004)

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000)."

a) conhecimento do estado gravídico pelo empregador:

Da mesma forma que pacificado para as empregadas em geral, a doméstica gestante não necessita comunicar seu empregador quanto ao fato da gravidez, nem no momento da admissão nem durante a execução do contrato, pois o estado gravídico não pode ser decisivo para o empregador optar ou não pela admissão ou manutenção da trabalhadora no emprego, sob pena de caracterização de ato discriminatório.

Entretanto, no momento em que ocorre a dispensa imotivada sem que o empregador tenha efetiva ciência do estado gravídico, não há dúvida de que a empregada gestante, inclusive a doméstica, deve proceder à comunicação como medida inerente à boa-fé objetiva que rege os contratos em geral, pois o silêncio intencional pode gerar um ambiente de intenção maliciosa onde a empregada, sabedora da impossibilidade de dispensa, busca apenas a indenização em juízo - com ações que geralmente são ajuizadas após o prazo da estabilidade - o que inviabiliza uma atitude do empregador de manter o vínculo de emprego em observância ao preceito maior do valor do trabalho.

Assim, pode-se observar que apenas excepcionalmente o silêncio da empregada gestante, como intuito malicioso, pode levar à perda do direito à indenização equivalente por abuso desse direito, sendo a regra geral pela desnecessidade da comunicação ao empregador.

b) reintegração apenas durante o período de estabilidade:

Como já visto acima, a doméstica gestante não goza do direito à reintegração, sendo devida apenas a indenização equivalente, motivo pelo qual o item II da Súmula 244 do TST não possui aplicação ao caso em análise.

c) estabilidade durante o contrato de experiência:

Não se adentrando na discussão quanto ao cabimento do contrato de experiência para os domésticos, que a nosso ver encontra total possibilidade, a ocorrência de estabilidade durante esse período igualmente gera direito à estabilidade apenas durante a vigência do contrato a termo, extinguindo-se naturalmente com o fim do contrato que lhe deu vida, sendo portanto aplicável à domésticas o mesmo entendimento contido no item III da Súmula 244 do TST.

Há apenas uma ressalva a ser efetuada, que serve para o caso das domésticas gestantes e para as demais trabalhadoras nessa condição: o fato da gravidez não pode justificar o fim do contrato de experiência, sob pena de configuração de ato discriminatório.

Assim, se restar constatado que o término do contrato de experiência decorreu do simples fato da empregada ficar grávida, cabe a reparação pelo ato discriminatório praticado pelo empregador.

d) possibilidade de conversão de ofício na indenização equivalente:

Já pacificou o TST pela Súmula 396 dois casos de conversão de ofício do pedido de reintegração na indenização equivalente ou pagamento dos salários, como abaixo transcrito:

"ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA". (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 - Inserida em 01.10.1997)

II - Não há nulidade por julgamento "extra petita" da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 - Inserida em 20.11.1997)."

No caso da doméstica gestante, deve-se acrescentar uma terceira possibilidade, a de concessão da indenização de ofício quando formulado pleito apenas de reintegração, seja pelo permissivo analógico do art. 496 da CLT, seja pela impossibilidade de concessão da tutela in natura a justificar as perdas e danos equivalentes, conforme a regra geral preconizada no art. 461, § 1º do CPC c/c art. 769 da CLT.
Assim, não configura julgamento extra petita a conversão de ofício pelo juiz do pedido de reintegração da doméstica gestante em indenização equivalente ao período estabilitário.

6. Conclusão

Certos de que o reconhecimento da estabilidade à doméstica gestante constitui mais um passo na conquista da igualdade de direitos desses trabalhadores, ao lado da comemoração pela gradativa eliminação de histórica discriminação a uma categoria de trabalhadores deve-se atentar para a aplicação do instituto com o respeito às características próprias que envolve esse vinculo de emprego.

Logo, a estabilidade da doméstica gestante deve observar que:

a) o trabalho doméstico ocorre no âmbito da residência familiar;
b) o empregado doméstico, pelo fato do trabalho, tem contato com a intimidade e a privacidade do núcleo familiar empregador;
c) a estabilidade decorrente da gravidez impede a dispensa imotivada durante sua vigência;
d) ocorrendo a dispensa sem justa causa, a reintegração da doméstica gestante só pode ocorrer voluntariamente, não sendo possível a sua reintegração forçada ante à proteção aos valores que envolvem a matéria;
e) não há necessidade de comunicação da gravidez ao empregador para se adquirir a estabilidade;
f) a estabilidade ocorrida durante o contrato de experiência extingue-se com o fim deste;
g) pode o juiz converter de ofício pedido de reintegração da doméstica em indenização equivalente;
h) a dispensa durante o período de estabilidade pode também caracterizar ato discriminatório, passível de indenização em dobro e indenização por danos morais, conforme Lei 9.029/95.




Otávio Amaral Calvet é Juiz do Trabalho/RJ; Mestre em Direito - PUC/SP; Professor do Curso Prima-NTC; Professor Convidado da FGV/RJ.

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